一、追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔不是一种刑罚
犯罪分子违法所得的财物本来就不属于犯罪分子，对其进行追缴或责令退赔并不是对犯罪分子的惩罚，更不是一种刑事惩罚。而且刑法所规定的刑罚种类也只有五种主刑和三种附加刑（另外对犯罪的外国人可以适用驱逐出境），而追缴违法所得和责令退赔不是其中的一种。因此，将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的内容，本身就没有法律依据。
二、追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔无需当事人申请而启动，也不具有民事强制性
根据我国刑事诉讼法和相关的司法解释、规定，追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔是公安机关、检察院、法院依职权所为的一种行为，是司法机关处理犯罪分子违法所得的一种措施，无需当事人申请而启动。
那么，追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔是不是具有民事上的强制性呢？笔者认为没有，其理由如下：（1）刑法第六十四条明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”这里的“退赔”是指返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物。而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务。（2）最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从这一规定可以看出，如果经过追缴或退赔后仍不能弥补损失，司法机关不能依职权追缴犯罪分子的合法财产发给被害人作为赔偿，被害人也不能申请司法机关强行追缴或者根据退赔责令强制执行犯罪分子的合法财产。这种情况下，被害人如果想弥补损失，必须通过而且能够通过民事诉讼的途径获得救济。由此可见，责令退赔不具有民事上的强制性。
三、司法机关依职权追缴或强制执行退赔所针对的是司法机关在侦查、审理阶段已经掌控的犯罪分子违法所得
根据刑事诉讼法第一百一十四条至一百一十八条和第一百九十八条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十八条至二百九十五条、《人民检察院刑事诉讼规则》第一百八十六条至一百九十八条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条至二百二十三条和第二百三十一条规定，法院、检察院和公安机关都有权追缴犯罪分子的违法所得，并将被害人的合法财产及时发还给被害人。但是，这些司法机关的追缴、发还行为都是针对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得。如公安和检察机关针对的是没有随案移送的、经法院生效判决确认的、在侦查阶段扣押或冻结的犯罪分子违法所得，法院针对的是经生效判决确认的在侦查阶段和审理阶段扣押、冻结的犯罪分子违法所得。刑事诉讼法和法院、检察院、公安机关就贯彻刑事诉讼法分别所作的解释、规定对在案件的侦查、审理阶段司法机关没有掌控的犯罪分子的违法所得由谁来追缴、如何追缴以及由谁来强制执行退赔、如何强制执行退赔没有作出任何规定，即法律没有为任何一个司法机关设定在刑事案件审结后，仍然有对在该案审结前一直没有被发现和掌控的犯罪分子违法所得进行追缴或强制执行退赔的权利和义务（新发现的余罪除外）。因此，笔者认为刑法第六十四条所规定的司法机关依职权追缴或强制执行退赔的范围仅仅限于司法机关在案件的侦查、审理阶段已经掌控的犯罪分子违法所得。
另一方面，即使法律赋予某一司法机关在刑事案件审结后，仍然有对在该案审结前一直没有被发现和掌控的犯罪分子违法所得进行追缴或强制执行退赔的权利和义务，实际效果也不会太好。其理由如下：（1）追查赃款赃物等犯罪分子违法所得本身就是刑事侦查的一项重要内容。一般来讲，经过刑事侦查，能够被司法机关发现和掌控的赃款赃物等犯罪分子违法所得已经被司法机关发现和掌控了，在侦查、审理阶段没有被发现和掌控的赃款赃物等犯罪分子违法所得，在案件审结后也很难被发现和掌控。（2）根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条、第五条第一款规定，在判决前被告人对被害人的赔偿情况以及违法所得被追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节予以考虑，赔偿或者退赔积极的，可以从轻处罚。如果被告人在判决前不积极退赔，很难想像判决后会积极、主动退赔。（3）即使法律赋予司法机关在刑事案件审结后追缴或强制执行退赔的过程中，有处罚犯罪分子的权力，对犯罪分子也未必有威慑作用。因为犯罪分子已经受到了刑事处罚，没有什么处罚比刑事处罚更重的了。
那么，法院应该如何在判决书中表明对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得的处理意见呢？笔者认为，法院应该在判决书的查明事实部分确认哪些是犯罪分子违法所得，并说明司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得的现实状态，如由哪一个司法机关扣押或冻结在什么地方，或者已由哪一个司法机关发还给被害人。在判决书的“本院认为”部分，法院应该表明对司法机关已经掌控的犯罪分子违法所得的处理意见，如追缴违法所得上缴国库，或将赃款赃物发还被害人。对明显构成犯罪的，法院还可在案件的审理过程中责令被告人退赔。
师 伟 汤金钟
