自助行为的性质属于私力救济，与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。自助行为作为正当化事由的根据即在于其是权利人对自己合法权利的自我保护，是对国家权力在维护社会秩序和公民个人权利不及时的情况下的有效补充。因此，虽然表面上其同样具有对他人人身自由权利、财产权利或者其他相应权利造成妨碍的事实特征，但是由于其是保全和恢复为既有法秩序所认可的权利，应当为既有法秩序评价为合法，这也符合公众关于正义、个人权利的基本观念；当然如果自助行为所意图取得的权利客体范围超过了被侵害权利的范围，或者为了维护自己的权利而淡漠法秩序的存在的话，则其行为性质发生转化而具有了违法性。我国刑法理论虽对自助行为探讨不多，但一般承认其具有阻却违法的效果；我国民法中也没有关于自助行为的规定，而理论界普遍承认其具有排除民事违法的效力。从学说定位上讲，在我国的刑法学体系中应将自助行为作为超法规的正当化事由看待。与德日刑法学者从实质的违法性角度解释自助行为的适法性相通，基于我国刑法理论，可以从社会危害性的角度进行分析，即自助行为本身对于恢复权利人的权利是必要的，是对公力救济的一种补充，因而也不具有犯罪性，是一种适法的正当化事由。
从自助行为的适法性出发，对于自助行为的构成要件应做出界定：
（一）须为保护自己的合法权利
与正当防卫可以为保护国家利益、公共利益或者他人利益进行防卫不同，自助行为只限于权利人为保护自己权利进行自力救济。理由在于：对于国家利益、公共利益或者他人利益是否受损害，普通公民缺少正确的判断手段和途径。如果鼓励普通公民对这类法益进行救助，极易导致私力的误用和滥用，而国家的权威也会损失殆尽，进而损害国家作为公共秩序维持者的地位。
（二）须不法侵害状态已经存在且被侵害的权利可以被恢复
不法侵害状态是进行自助行为的基本前提。形成不法侵害的情形主要包括：（１）已经构成犯罪的行为。如盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、故意毁坏财物造成权利人财产权利被侵害的情形。（２）尚不构成犯罪的民事侵权行为。如非法占有他人权利凭证的行为。（３）恶意逃避合同债务的行为。如债务人能够履行债务但是以各种方式予以逃避、转移财产的行为。
（三）须情况紧迫而来不及请求有关国家机关的援助
所谓情况紧迫，即指权利人如果不在当时采取自助措施，则其权利难以实现，直接表现为权利不可恢复或者保全明显困难的紧急程度。例如债务人在国内无财产而意图逃亡国外。关于判断情况紧迫的程度有不同观点，根据不同观点自助行为的成立范围有所不同。判断是否“紧迫”，从两个方面予以把握：从正的方面看，当时是否可以请求到国家机关的援助；从反的方面看，当时如果不采取自助行为，此后即无法实现其权利或其主张变得极为困难。对于紧迫的判断，是采取一般人标准还是权利人个人标准，还需要进一步探讨。按照笔者一贯的看法，应采取一般人标准，即一般人都认为存在情况紧迫的情形；如果权利人认为存在情况紧迫的情形采取自助行为，而事实上并不存在，则不能排除其行为的违法性，但是可以作为减轻或者免除刑事责任的理由，如果并没有因此给他人造成损失的话。在权利人向有关国家机关提出救助，但是后者没有救助或者拖延并由此可能导致权利人今后无法再实现自己权利时，权利人可以进行自助行为。如果不存在情况紧迫的前提，行为人进行救助的，也不具有适法性，应当追究其相应的责任。比如，债务尚未到期，债权人即向债务人主张权利，后者予以拒绝，债务人即强行取回财物。在这种情况下，即不成立自助行为。
（四）须具有自助的意思
自助行为的成立要求行为人具有自助的意思，即行为人主观上为了将被侵害的权利恢复到原有状态。对于自助行为适法性的判断也应当从主客观相统一的角度去判断。如果行为人无自助的意思而客观上却实现了自己的权利，其行为在法律上仍应予以否定评价；在这种情况下，行为人的主观恶性与人身危险性都是存在的，客观上也实施了违法行为，因而应当追究其违法行为的责任，当然如果构成犯罪应当以犯罪未遂处理。需要提及的是，民法理论中一般并不对自助行为的主观要件过多要求，其根据可能是强调行为结果的正当性，至于行为人本身则未给予充分关注。
（五）自助行为须具有相当性
民法理论中强调自助行为应当为法律或公共道德所认可，而且不应超过必要的限度。从刑法理论上讲，强调自助行为的相当性，从私力救济的强度上是限定自助行为合理的成立范围，即要求自助行为在手段上必须与实现自己的权利相适应，不允许为了恢复自己的权利而过度地使用暴力。一般而言，以权利人能够恢复权利的行使或者为权利实现创造积极的条件即以为足，因而实施的针对侵害人自由与财产的行为都是正当的，但不能造成侵害人的人身伤害，除非侵害者具有以暴力实施的反抗行为。
自助行为只有在公力所不及之时才能成立。如果权利人为实现自己的权利采取超过必要限度的行为时，则应确认其行为违法并追究其相应的法律责任。这就涉及到所谓“自助过限”的问题，其是指自助行为人为实现自己的权利，利用法律所不允许的方式或者超过必要的限度实施自力救助行为的情形。所谓“利用法律所不允许的方式”，是指与待恢复的权利性质不相称，使用了对不法侵害人合法权利造成侵害的方式。例如，行为人采取较为平和的方式即可取回被不法侵害人占有的物，但是其却采取故意伤害后者的方式取得。所谓“超过必要的限度”，就是权利人所主张的权利超出其应有范围、价值额度等，其超出的部分具有明显的违法性。例如，债务人欠权利人３０００元，但是权利人却直接取回了价值１万元的物品。权利人自助行为超过了必要的限度，如果造成了不法侵害人的重大损害应当承担刑事责任。对此应根据行为性质、被侵害权利的性质、行为人的主观心态进行判断。如果行为人超出限度故意地造成不法侵害人人身或者财产损失的，应负故意犯罪的刑事责任；如果行为人在保全或者恢复自己的权利时，采取的方式超出行为人所预期的强度，从而造成被侵害人合法权利损害的，则应负过失犯罪的刑事责任。由于自助过限起因是行为人意在维护自己的合法权益，因而在对由于自助过限构成犯罪的，以减轻或者免除处罚为宜；如果没有造成重大损害的，则可以根据刑法第十三条“但书”的规定不作为犯罪处理。
陈克军 王小初
