蒋熙辉（以下简称蒋）：我提供一个案例：１９９４年６月３０日晚，被告人宋某酒后回家，因琐事与其妻李某发生争吵厮打。李某说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋某说：“那你就去死。”后李某在寻找准备自缢用的凳子要上吊时，宋喊来邻居进行规劝。邻居走后，二人又发生叫骂厮打。李又去寻找自缢工具，宋意识到李要自缢，不管不问不加劝阻，直到宋听到凳子响时，才起身过去，但他仍未采取有效措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己的父母。宋某家人赶到时，李某已无法挽救。检察机关指控称，被告人宋某系有特定义务的人，目睹其妻自缢而放任不管，致使其妻自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪（不作为），情节较轻，提请人民法院依法判处。辩护人认为，被告人宋某没有实施杀人行为，宋对其妻之死没有特定的救助义务，不是不作为犯罪，且宋不具有杀人故意，李某之死不应由其负责。一审法院认为，处于夫妻二人之特定环境中的被告人宋某负有特定义务，其放任李某自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪?不作为 。二审法院认为，被告人宋某与其妻关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李某，致使其产生自缢轻生的决心。在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，宋某是负有特定义务的人，其放任李某自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪?不作为 ，因而维持原判。这个案子的问题集中在，宋某究竟是否应对其妻的自杀行为和死亡结果承担刑事责任？
黄：你所举的案例曾经在理论界广为讨论过，但对这一案例的定性仍然是仁智互见。宋某对其妻的自杀行为和死亡结果是否应当承担刑事责任，是由宋某的先前行为决定的。换言之，宋某与李某的“叫骂厮打”等争吵行为是产生道德义务还是先行行为的防止义务？这决定着案件的定性。在我看来，宋某构成不作为杀人。有观点认为宋某对其妻李某的死亡仅仅负有道德义务，只能从道德上加以谴责。这是不妥当的。我认为宋某的“应当救助”或者说“防止义务”来源于夫妻间相互争吵厮打的先行行为，正因为婚姻事实存在，夫妻应当相互扶养，丈夫对因其先前行为造成妻子实施自杀行为并没有阻拦，最终导致妻子死亡，故丈夫应当承担刑事责任。刑法应当具备维系社会基本秩序的功能，体现对生命的关注，体现对家庭关系、亲属关系的维护。作为后盾法，刑法如果不介入类似于宋某不作为导致妻子自杀的行为，将导致法律调整社会的基本功能无法实现。延伸开来，刑法介入宋某杀人案与刑法规定“亲亲相隐”制度存在一定的类似之处，刑法对亲属间隐瞒、包庇犯罪采取惩治从宽甚或不予惩治，同样体现着刑法维系社会基本秩序的功能。
蒋：诚如您所讲的，从习惯条理、公序良俗或者说整体法秩序的高度去确认不作为的特定义务是一条思路。在宋某案件中，我们可以通过这种方法确认宋负有因其先前行为引起的特定防止义务，其“当为而不为”进而导致其妻李某死亡，应当承担刑事责任。在具体的案件判断中，更多的需要处理的是先行行为的范围，比如说先行行为是否限于违法行为？通说认为，不必要求先行行为具有违法性质。比如，成年人推未成年人进入深水区的行为，置未成年人于危险状态，但这一先行行为从其本身意义上说很难认定为违法行为。因此，先行行为应当包括合法行为在内。
黄：的确如你所言。先行行为并不限于违法行为，在许多情形下表现为合法行为。但反向思考，先行行为是否包括犯罪行为﹖有观点曾经提出，无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯；也有观点提出，先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为具有牵连关系，构成牵连犯。我以为，先行行为原则上不宜包括犯罪行为。如果行为人对先行行为承担刑事责任，绝大多数情形下这一先行行为不能引起作为义务，已经承担刑事责任的先行行为引起的义务应当限制在一定限度内，不能无限扩张。
蒋：我想举一个特例来反驳您的观点：日本大审院曾经有一个判例：养子欲杀养父，养父反抗并以燃着的木棍掷向养子，引起火灾。养子在杀害养父后任由大火烧毁自家房屋及邻居库房。该案以杀尊亲属罪和放火罪并罚。有学者在分析中认为养子的杀害行为是先行行为，引起火灾而没有加以防止构成放火罪。可见国外的判例肯定了先行行为的犯罪行为与其后的不作为行为构成异种数罪。
黄：这是我所要提到的某些特定情形：当先行犯罪行为可能引起除本罪以外的其他犯罪的后果，这种不作为的先行行为应当包括犯罪行为。这时是两个行为，被刑法独立评价。如果是养子行为直接引起火灾，比如养子以燃烧的木棍掷向养父，导致养父死亡和火灾两个结果，即一个行为引起两个结果，则为想象竞合犯。某些学者曾经说：先行行为如果包括犯罪行为，理论上不便于构建不作为犯理论，实践中不利于罪数的认定。但这仅仅是一个原则，特定情形下应当认定为数罪。从日本大审院的判例出发，如果超出先行行为产生其他犯罪结果，便不能以先行行为已经经过刑法评价而否定对后续的不作为犯罪行为进行刑法评价的可能。养子杀父案中，养子的杀害行为引发火灾，危及其他人安全，此时存在两个行为，存在两个法益被侵犯，完全可以认定为两罪。从实例出发去判断案件，是一条非常有效的思路。这既便于说明问题，也便于解决问题。对于复杂而抽象的问题，通过实践中的生动个案来说明非常形象。
蒋：我想以交通肇事罪这一具体个罪来说明先行行为。比如：被告人驾驶一辆车况不良、无牌照的拖拉机，在乡间公路上行驶，当发现有人横穿马路时未采取有效措施，结果将该路人撞成重伤。肇事后，被告人将伤者移至公路边后驾车逃跑，被害人因抢救不及时导致死亡。公诉机关以交通肇事罪起诉，法院以同罪作了有罪判决。有的观点提出这一案件应当认定为交通肇事罪和杀人罪，认为先行行为构成交通肇事罪，后续的不作为构成杀人罪。
黄：我以为，先行行为不包括犯罪行为是一个原则，但并非没有例外。交通肇事之后的逃逸行为是否例外？让我们来分析刑法第一百三十三条关于交通肇事罪的规定：起刑档为“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”；加重档为“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”；特别加重档为“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。从刑法的规定来看，对于交通肇事后逃逸的，是作为加重犯和特别加重犯来规定的，并没有将犯罪行为包括在先行行为之内。在２０００年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定有：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。这一规定明确要求，对交通肇事后另起犯意将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃的行为，按照故意杀人罪或故意伤害罪论处。这是犯意发生转化的现象。
蒋：先行行为是否一定是有责行为，这也是理论界和实务界一直探讨的问题。比如说，仓库管理员于下班时间，经察看认为无人在仓库内而将库房门落锁，但随后听见库房内有人呼喊，已知有人藏匿于仓库而不开启库门导致库内人窒息而死，是否构成以不作为形式实施的杀人罪？在我看来，锁闭库房这一先行行为并无故意、过失责任的存在，但这一无责行为同样能引起特定作为义务的产生。
黄：是的。这种情形下，如果仓库管理员事后知悉有人藏在库房而不开启库门导致藏匿人死亡的，同样构成故意杀人罪（不作为）。因为就先行行为本身而言，它本身并非刑法评价的对象，其意义仅仅是特定作为义务根据之一，并不能引起刑事法律关系。因此，先行行为是否要求责任的存在并不在刑法考虑之列。现在，我们可以对先行行为作一个总结：（１）先行行为与其引起的危险状态之后的不作为行为对应，产生行为人积极避免危害结果的义务；（２）刑法评价的是先行行为之后的不作为而非先行行为；（３）先行行为不限于违法行为和有责行为，但原则上不包括犯罪行为。
中国人民大学教授、博士生导师 黄京平 中国社会科学院法学研究所博士 蒋熙辉
