黄京平（以下简称黄）：传统观点认为，认定自首需要从被告人认真悔罪的角度思考，但在大多数情况下，理论界与实务界对于认真悔罪并没有一致性的认识。例如，你刚才提到的“形迹可疑者”经治安人员一盘问，就交待在何时何地实施何种罪行的，这种情形能否认定为自首，在实践中认定不太一致。可以说，这是自首制度中一个长期纠缠不清的问题，我以为，需要从自首的本质属性和价值取向，重新思考和定位自首制度，以判断是否成立自首。
蒋：警察法规定警察有盘查权力，包括对人的盘查和对物的盘查。比如，警察在盘查时发现涉案赃物，包括随身携带多部手机，无法解释手机来源并不会开机的，随身携带电脑但并无开机密码的。经过盘查，行为人主动交代系盗窃或抢劫所得，能否认定为自首？传统观点不主张认定为自首，认为已经人赃俱获，能够证明盗窃或抢劫犯罪已经发生。
黄：从传统意义上讲，这种情形不是自动投案，不能认定为自首。但是，我们需要反思的是，从证据、诉讼的角度看，自首的意义在于节约司法资源，减少证据收集的时间和精力。刑法第六十七条规定自首需要满足两个条件：自动投案和如实供述自己罪行。理解投案是认定自首的关键。如何理解“投案”？１９９８年４月６日《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对“自动投案”解释为：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。司法解释将如下情形同样理解为自动投案：犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电方式投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。对于“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”的情形，司法实践中理解存在偏差，比如，对“人赃俱获”情形一般不认定为形迹可疑，也就是说不认定为自首。
蒋：最高人民法院的司法解释明确规定，“形迹可疑”的自首的认定需要具备“罪行未被司法机关发觉”的前提，但是“人赃俱获”情形是否属“罪行未被司法机关发觉”？我想，问题的关键就在于此。传统的观点执着于犯罪嫌疑人与犯罪赃物的获得，是一种刑事犯罪的事实观，现代的刑事诉讼应当重建一种有确实充分证据支撑的刑事程序观念，需要在刑事公正与效率之间寻找一个支点。
黄：我想，这种程序意识、证据意识，实际上也是一种节约司法资源的意识。需要注意的是，即使是传统的“人赃俱获”情形，并不能达到刑事案件破获的标准，从诉讼角度，必须锁定到具体案件。明确到特定案件已经发生，某起案件在某地发生，可能事主并未报案，也可能已经报案但无法确认犯罪嫌疑人为谁。这里的“人赃俱获”情形下，如果行为人坚持不说，不交代，便无法完善证据状况以达到控诉标准，诉讼环节仍然无法进行。我认为，建立起案件事实与犯罪嫌疑人之间的联系的交代事实行为可以考虑作为自首予以认定。
蒋：再举一案：被告人强奸并杀人后潜逃，因形迹可疑被公安人员带到派出所盘查。面对公安人员的询问，被告人没有如实交代自己的罪行，而是虚报地址、姓名，企图蒙混过关。公安人员搜得身份证后，经查证系强奸杀人重大嫌疑人。进一步审讯后，被告人交代了犯罪经过。这一案件，同样经历了形迹可疑的情形，但我以为，这一案件不宜认定为自首。
黄：这一案件与我们前面提到的案件有所不同。虽然二者都是因为形迹可疑被盘问，但是在建立刑事案件事实与犯罪嫌疑人的联系上，抢劫案的行为人是这一联系尚未建立便主动交代；而强奸杀人案的行为人是联系已经确认而交代。前者是自首，而后者是坦白。
蒋：“形迹可疑”的自首情形与坦白看似并没有很大的区别。二者在刑事责任的原则上都是从宽。但我想，是否有两个因素促使我们的司法解释将“形迹可疑”的自首专门加以解释：一是刑事诉讼效率的考虑。这使我们联想到美国的辩诉交易制度，前段时间我们在司法改革中倡导的普通程序简易审可以说也有诉讼效率的考虑；二是自首是法定从宽情节，而坦白是酌定从宽情节。
黄：这样理解有一定道理。提高诉讼效率不能牺牲诉讼公正。必须通过法治轨道为诉讼效率的提高和诉讼公正的维持提供法律空间。从节约司法资源的意义上理解，“形迹可疑”的自首与辩诉交易、普通程序简易审在功能上同向。从控诉方来讲，检警一体化形成的是大控诉方，１９９６年的刑事诉讼法强调了控辩平衡。辩诉交易旨在加速庭审，便捷庭审效率。如果吸收辩诉交易节约司法资源、提高刑事诉讼效率的精神，侦查阶段将“形迹可疑”的自首情形专门解释到自首中便是同理。因为，只要被告人不说话，仅仅发现赃物，并没有办法将赃物与特定案件之间的联系建立起来，刑事案件便不能破获。
蒋：按照您的理解，“形迹可疑”者接受盘查，人赃俱获并不能说明什么，犯罪嫌疑人与特定案件的联系并没有建立。自首的立法精神之一应当将节约司法效率包括在内，只要有助于查清案件，把握侦查方向，都应当认定为自首。但是，您是否考虑过对坦白立法？
黄：坦白一向被认为是一种酌定从宽情节。自首与坦白的区别在是否“自动投案”。我认为，前面我们提到的“形迹可疑”的自首同样具备“自动投案”的情节。比如，公安机关通过盘查发现犯罪嫌疑人持有赃物电脑，没有开机密码，甚至连开机也不会，能否认定为自动投案？许多人认为不成立自动投案。犯罪嫌疑人的如实交代才能为偷窃地点和物主的确认提供帮助，否则仅仅知道是一个赃物，不知道何时何地发生案件，或者知道何时何地已经发生案件，却无法与赃物或犯罪嫌疑人建立联系。
蒋：这种“自动投案”可以理解为一种广义上的自动投案，它意味着自己将自身与刑事案件建立起联系，并且如实供述自己罪行，故应当认定为自首。
黄：对。坦白，是一种被动归案。案件的基本证据都已收集，而自首的基本证据尚处于残缺状态。“形迹可疑”的自首情形，一般来讲，基本证据并不具备。坦白应当是在被动归案的情形下向司法机关如实供述基本情况，要求司法机关已基本掌握证据。这时，案件基本性质已经能够确定，认定的证据已确实充分。因此，司法实践中应当准确掌握二者的界限。这也是立法上区分自首与坦白的精神。
蒋：看来，我们的观念需要一个大的改变。对于“人赃俱获”的，不是必然的已经破获和掌握充分证据控诉犯罪嫌疑人，因此，“人赃俱获”且“形迹可疑”的行为人如实交代罪行的，从诉讼角度、证据角度、节约司法资源角度应当认定为自首。
黄：这里，顺便提到自首中认定“自动投案”的另外一种情形：司法实践中，双方因小事口角引发殴斗，被告人与被害人同去公安机关要求处理。公安机关要求先回家，等候通知。在回家之后经公安机关鉴定发现被告人对被害人已经造成轻伤。公安机关通知二人前去接受处理，对被告人先刑事拘留再转为逮捕。司法实践中，对这种情形多不认定为自首。这种做法需要纠正。我以为，经公安机关通知第二次去接受处理，应当认定为自首。因为，在第一次处理的时候是否刑事案件并不明确，司法机关通知接受处理便立即前去，不能认为是被动归案。进一步思考，如果在公安机关通知接受处理后潜逃了，通缉后才回来还成立自首，老老实实等候却不构成自首，不合常理；另外，解释规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。这说明，通知亲友，由亲友送去投案的，视为自动投案。通知本人后，本人自行前去接受处理的反而不是自动投案。唐律中曾载：出罪，举重以明轻，入罪，举轻以明重。我以为，如此理解有违立法的本意。
蒋：您所提的这一观点，我以为，还是司法资源节约的立法意图。理解自动投案不能过于狭隘，无论是“人赃俱获”，还是“自动交付处理”，抑或“通知后采取强制措施”，只要能够促进案件迅速审结，都应当认定为“自动投案”，如实供述罪行的应当认定为自首。
中国人民大学教授、博士生导师 黄京平 中国社会科学院法学研究所法学博士 蒋熙辉
