杨某于１９９４年８月至１９９５年１月在原籍河南省某市伙同他人盗窃３次，价值４７００元，随后外逃。司法机关在办理其同伙盗窃案过程中，于１９９５年６月１７日以盗窃罪对杨某作出批准逮捕决定。１９９５年１１月至１２月杨某在浙江省某市又实施盗窃，其隐瞒了在原籍的盗窃事实，１９９６年１０月被当地人民法院以盗窃罪判处其有期徒刑七年六个月。刑满释放后，２００２年１０月２４日被原籍公安机关依法执行逮捕。
在本案审理中，对杨某在原籍的盗窃行为是否超过追诉时效，还应不应该追究杨某的刑事责任，有两种意见。
一种意见认为，根据１９７９年刑法第七十七条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。”司法机关已对杨某作出批捕决定，虽因其外逃而未实际执行，也应属于采取强制措施以后逃避侦查和审判的情形，依法应继续追究杨某的刑事责任。
另一种意见认为，杨某原盗窃行为发生在１９９７年９月３０日刑法修订前，其后对于盗窃罪的总体量刑幅度降低，根据刑法第十二条规定，对杨某应适用修订后刑法第二百六十四条，即最高刑为３年追诉期为５年。即使根据１９７９年刑法第七十八条第二款（修订后第八十九条）规定的“前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”，杨某也超过了５年追诉期。司法机关虽对杨某作出了批捕决定，但未能实际执行，不符合１９７９年刑法第七十七条的规定。故应对杨某依法终止审理。笔者支持此意见，理由如下：
１．逮捕与批准逮捕有严格的区别。根据刑事诉讼法的规定，“采取强制措施以后”是指采取拘传、取保候审、监视居住、拘留或逮捕后。首先，从概念上看，逮捕指司法机关为防止犯罪嫌疑人或被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，将其羁押起来的一种强制措施。既包括逮捕行为又包括逮捕后羁押的状态。被批准逮捕但未被实际执行逮捕的人，人身自由没有被剥夺，更谈不上羁押的状态，不具备逮捕这种强制措施的基本法律特征，所以不能视为已被逮捕即已被“采取强制措施以后”。其次，从程序上看，逮捕应经县级以上公安机关负责人批准，制作《提请批准逮捕书》，由人民检察院审查，作出批准逮捕的决定，然后由县级以上公安机关负责人签发逮捕证，立即执行。对于非公安机关执行逮捕的情形，根据程序公正的原则是错误的执法行为，表明逮捕有严格的程序要求。作出批准逮捕决定只是整个逮捕程序中的一个环节，如果把这一个环节的完成视为整个逮捕的完成，即“逮捕以后”，那么再向前提一个环节，如县级公安机关负责人决定后、公安机关制作《提请批准逮捕书》这个环节是否也可以视为“逮捕以后”呢？这种认识必将造成对逮捕程序中的提请、批准、执行及执法主体的认识混乱，即执行逮捕和批准逮捕是不同的国家机关根据各自的法定职责行使的不同权力，不能互相代替。最后，从字面上理解，“采取”是指“选择施行”。那么作出批准逮捕决定仅表明人民检察院同意公安机关对某人选择适用逮捕这种强制措施，而只有施行这种强制措施后，才能视为完整意义上的“采取”。“逮捕以后”与“作出批准逮捕决定以后”是不同的范畴、概念，混淆两者的区别、模糊两者的界限，不但会造成理论上的混乱，而且会使司法实践误入歧途。
２．从“从旧兼从轻”原则考虑，应视为超过追讼时效。对刑法修订前第七十七条的理解中，我们不否认前一种意见对修订前刑法追诉时效制度立法原意的认识，并且我们还认识到如果把某一种强制措施的实际执行才视为“采取强制措施以后”，在实际工作中确实会遇到困惑。如，对某人作出批准逮捕决定，其在逃的，可以通过通缉尽快实现逮捕。而对于决定采取其他四种强制措施后在逃的人员，由于不属于通缉范围，而没有法定的补救措施。也就是说对于仅决定采取强制措施但未能实际执行强制措施而在逃的犯罪嫌疑人，如果在一定期限内找不到，包括通缉而未缉捕到的人，法律将对其无可奈何。反过来，如果把对某人施以强制措施的决定的作出就视为已经对其“采取强制措施以后”。那么，对所有发现的犯罪嫌疑人都可以作出拘传（或取保候审、或监视居住、或拘留、或逮捕）决定。司法机关也不需要再积极地去实施执行这些措施，这些人将不受追诉时效的期限限制，任何时候都可以被追诉。这样，时效制度除了犯罪永远不被发现外就没有存在的意义了。或许正是基于法律实际规定与立法本意的不一致，以及理解与实际执行中遇到的诸多困惑，立法机关才对原法律作出了修订。如果没有修订，我们根据立法的本意对本案被告人可追究刑事责任，但在刑法中该规定已修订变更，从立法技术层面上理解，就是说原来的规定有一定疏漏，经过修订对原来的疏漏进行了补充完善。修订前后的具体规定相比较，原规定显然对本案被告人有利，基于“从旧兼从轻”原则的考虑，应当选择对被告人有利的规定。否则，让犯罪嫌疑人或被告人承担因立法疏漏与完善过程中对其不利的方面，显然与“从旧兼从轻”这一原则相违背。
３．在刑法修订前，就逮捕这种强制措施来说，把“采取强制措施以后”理解为实际执行逮捕以后，可以促使相关职能机关对于被批准逮捕而没有被逮捕到的犯罪嫌疑人依法采取通缉等措施及时缉捕犯罪嫌疑人，并不一定会造成放纵犯罪。由于刑法的修订对一些犯罪的处理会有很大的变化，如：关于盗窃罪，修订后降低了量刑幅度，限制了死刑适用的条件，但基于修改后的法律而对犯罪人员的处罚有差别，不能简单地理解为是对法律面前人人平等原则的悖离。
刘德山 向 菲
