一、有能力执行的时间认定
一般是以行为人在判决、裁定生效后是否具有现实的可执行能力为考查基准。如果行为人在判决、裁定生效前有执行能力，但在判决、裁定生效后确实没有可供执行的财产、丧失履行特定义务能力的，则因被执行人可执行能力的丧失，而不能再成立本罪。但是，实践中不排除行为人为恶意逃避执行，或明显意识到将会败诉的前提下，在裁判之前故意转移财产的情况。根据我国新修订的民诉法规定，被执行人应当向人民法院申报自收到执行通知之日前一年的财产变化情况，如虚假申报或财产变动异常且未能说明正当理由的，可以对其采取罚款、拘留等措施，对此种行为虽然不能认定为拒不执行判决、裁定罪，但是行为人在判决、裁定生效前触犯其他规定的，如转移、毁坏法院诉讼中查封的财产等，则应当按相应罪名处理。
二、有能力执行的内容、范围的认定
有能力执行的内容既包括金钱、财产给付的能力，也包括行为给付内容，即对特定义务的履行能力的认定。根据被执行人财产状况和履行能力的不同，可将其可执行能力划分为完全可执行能力、部分可执行能力、无可执行能力。完全可执行能力是指行为人具备完全履行义务能力，有能力完成全部执行义务；部分可执行能力，是指行为人虽然暂时不具备全部履行的能力，但是具备部分履行的能力；无可执行能力是指行为人无能力履行义务。
实践中，很多情况下往往涉及到对被执行人部分可执行能力的认定与判断上。在被执行人仅具备部分可执行能力的情况下，应依其所拥有的财产或履行能力作为可执行能力的判断标准，例如在金钱给付执行案件中，行为人虽然不具备完全给付能力，但除去法定最基本的生活保障外，仍有部分履行能力的，应当视为具备部分履行能力。被执行人若为达到逃避履行特定义务的目的，积极或消极地处置财产，导致可执行财产不当减少的，也应将其纳入行为人执行能力的考查范围。例如行为人在有权利取得某项财产的情况下，放弃行使其请求权或者拒绝接受某项特定财产的行为，应属拒不履行范畴。被执行人通过违法行为隐瞒其真实执行能力、制造其执行能力部分丧失或者全部丧失的假象的，亦是本罪客观方面行为方式的重要内容。
笔者认为，除认定确无履行能力的行为人外，一般行为人应当及时、有效地履行相应裁决规定的义务（包括部分义务）。而在对确无履行能力的判断上，一般应由当事人自己举证证明，例如系低保人员、失业下岗无业证明、重大疾病、家有需特殊照顾人员等情况，再由执行人员审核其是否暂时不具备执行能力。否则，实践中往往出现执行人员千辛万苦找到被执行人后，被执行人表示无履行能力，仍然要由执行人员去发现被执行人的财产线索的情形。笔者建议，执行程序启动后，应当将执行人员的主动性查明向被执行个体的主动性申报转化。被执行人不履行义务的，应当申报自己的财产、工作等情况以证明确无履行能力，若虚假申报或恶意拖延的，应当纳入拒不执行行为范畴。庆幸的是，民事诉讼法修订后，强化了当事人财产申报制度，规定被执行人不申报或虚假申报的，可以对其采取相应民事强制措施。此种做法也有利于实践中对拒不执行判决、裁定罪中被执行人有履行能力客观方面的认定。
上海市金山区人民法院：史小峰
