某房地产开发企业在所建商品房综合验收之前即交付业主使用。业主因经营需要在顶楼搭盖建筑物。城乡规划行政管理部门发现后，认定业主违法搭盖建筑物。但认为商品房在综合验收之前，城乡规划法第六十六条所规定应受处罚的“建设单位或个人”应为房地产开发企业而非业主，因而作出行政处罚决定，限期该房地产开发企业拆除违法建筑物，并处罚款51万元。房地产开发企业不服处罚决定，提起行政诉讼。

[分歧]

  　　本案涉及城乡规划法第六十六条所规定应受行政处罚的违法建筑“建设单位或者个人”的认定，即商品房在综合验收前就交付业主使用，业主违法搭盖建筑物时，处罚相对人如何认定？

  　　第一种观点认为，应处罚房地产开发企业。未经综合验收即交付使用是违法的，房地产开发企业负有责任。综合验收之前，该房地产开发项目仍属在建工程，房地产开发企业为建设单位，城乡规划法第六十六条规定的“建设单位或个人”应为房地产开发企业。在综合验收并办理产权过户之前，房屋所有权属开发企业所有，业主非法接受交付，不是物的合法权益者，房地产开发企业作为物的所有权人应当被处罚。若不处罚房地产开发企业，将致使大量商品房在综合验收前交付使用。

  　　第二种观点认为，应当处罚业主。违法搭盖建筑物并非房地产开发企业所为；行政处罚相对人不以物的合法所有权人为限。

[评析]

  　　笔者同意第二种观点，理由是：

  　　一、依据过罚相当原则，行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案房地产开发企业在综合验收前交付房屋，依法应受处罚。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定：房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。但违法搭盖建筑行为并非开发企业实施，不应由其承担责任。否则，开发企业实施了提前交房的违法行为，却承担了违法搭盖的法律责任，过罚不一致。

  　　二、违法行为人与物的合法所有权人没有必然联系。违法行为的后果，应当由具体实施违法行为的人承担。违法行为如何归属于某一人，应当看违法行为由谁实施，而不是看该违法行为对象物的所有权主体是谁。违法搭盖建筑物的行为人可能是房屋的所有权人，也可能是承租等使用权人，还可能是非法占有使用人。建筑物的非法占有使用人，同样可能实施行政违法行为，不能因为其对该物的占有是非法的，就否认其作为处罚相对人的主体资格。这在民法通则第一百二十六条也能得到体现，该条所规定的建筑物或者其搁置物等致人损害，应当承担民事责任的管理人，也未必是物的合法所有权人或使用权人。

  　　三、被诉行政处罚行为的事实认定与处罚内容相矛盾。处罚决定认定违法建筑系业主所为，处罚的却是开发企业。之后，开发企业另行提起民事诉讼，主张由业主承担该罚款，就会陷入困境。若民事诉讼中认为罚款不能转嫁他人，则违法搭盖的业主未能承担其违法行为的责任，未得到应有的制裁；若认为该罚款可以作为损失由业主承担，而业主又对罚款数额或处罚程序等有异议时，其遭受了不利后果却无权提起行政诉讼或行政复议。这样，权益受处罚决定实质影响的业主，不是处罚相对人，未给予陈述申辩的权利，亦未告知诉权；权益未受实质影响的开发企业，却成了处罚相对人，享有了处罚程序中的权利。

  　　四、不处罚开发企业，不会导致违法交房现象增加。未经综合验收即提前交房，与未经许可即违法建筑，是两种不同的违法行为，应承担不同的法律后果。商品房开发企业虽不承担违法建筑的法律责任，但其违法交房行为应当受到行政处罚，这同样可以起到制止提前交房的违法现象的作用。本案被诉处罚决定被撤销后，被告就该两种违法行为可分别处罚开发企业与业主。

  　　因此，城乡规划法第六十六条所规定的“建设单位或者个人”，不限于对建筑工程拥有合法物权的所有权人或使用权人。商品房在综合验收前交付使用，实际占有使用的业主违法搭盖建筑物的，属于应受处罚的“建设单位或者个人”。  　　

陈伏发