一、诉讼救济具有的优越性

  　　诉讼救济作为司法审查的重要内容，在反行政垄断中的优越性是其他规制方式不能代替和实现的。主要体现在以下四个方面：

  　　1.诉讼救济方式的公信力。

  　　救济方式的公信力是指令公众信服，从而更愿意采用这一救济方式的能力。伴随着社会法制化的进程，诉讼制度肩负着救济权利的主要责任，是维护社会安定与和谐不可缺少的机制。诉讼救济的这种公信力，当然地扩及行政垄断的诉讼领域。在反行政垄断中，诉讼救济的公信力还突出表现在它和行政救济的比较上。反行政垄断中行政执法机关所实施的救济缺乏公信力，其作出的决定极易产生偏差，甚至存在包庇行政垄断行为的情况，使救济流于形式，在客观上容易使公众置疑，或至少感到不安，在行政权力过分膨胀的地方更是如此。

    而诉讼救济则不同，首先，行政权和司法权是两项独立的权力。行政机关和司法机关是两个互不隶属的机构，由法院对行政主体的行为作出判决，往往使相对人的心理压力得到释放。其次，现行法律保证了司法的独立权，最起码在形式上是这样。我国行政诉讼法第三条规定：人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。可见，法律上的司法审判权是完整的、独立的，在处理行政垄断问题上比行政救济更可靠。再次，诉讼救济的公信力还在于诉讼救济本身具有更大的透明度，行政机关对行政垄断所实施的救济多是书面审理和首长负责制，相对人参与的机会受到较为严格的限制。但诉讼则可以允许其参与除合议以外的全部过程，如起诉、答辩、举证、辩论乃至上诉等，在这样一个过程中，相对人有充分的机会陈述并证明自己的主张并保护自己的权利。

  　　2.诉讼救济的专职性。

  　　司法机关是介于国家与社会政府与公民以及社会成员之间的中立者和公正裁判者。它可以运用经常性的法律程序，严格地、直接地对行政权的实施进行监督和控制，以防止行政权的滥用。法院在任何国度都以解决争端为其专职，它为各类争端的解决提供了专门的场所、时间、人员和程序。然而，反行政垄断中，对受害经营者实施救济的行政机关，在整个行政体系中都或多或少地承担其他职务，对于各级人民政府或者某些部门的上级主管部门而言，行政垄断救济工作仅是其日常工作的一项而非全部或主要内容。

  　　3.审查依据的科学性。

  　　行政诉讼救济与行政内部救济在审理依据上的差异，也反映了诉讼救济的优越性。在行政内部救济中，审查我国反行政垄断法律制度并判断具体行政行为合法性的依据是法律、法规以及上级行政机关制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令，而在行政诉讼中审查行政行为合法性的依据是法律、法规，行政规章只能作为参照。无论是在层级还是在效力上，行政诉讼救济的依据都高于行政内部救济。这一点之所以在反行政垄断中特别重要，是因为许多情况下的行政垄断，尤其是地方政府实施的行政垄断，更多是以抽象行政行为的方式作出。各类规定、命令和决定，是现实生活中最主要的抽象行政行为方式。在反行政垄断的救济中以规定、命令和决定作审查依据可能出现这样一种情形，即审查依据本身在合法性或合理性问题上存在瑕疵，从而直接影响审查结果的正确性。

  　　4.司法利益的独立性。

  　　司法作为纠纷的裁判者，以“公平、公正、公开”为追求，以衡平为主要宗旨，以利益的均衡与对称为价值目标，在立场上不带有任何的利益偏私。因此，司法能够冷静、客观、自律地关注冲突纠纷当事人的利益之争，而无论当事人之间是否力量对比悬殊、地位相差大小，都为当事人主张各自权利提供舞台。

二、完善反行政垄断诉讼救济制度

  　　1.实行反行政垄断诉讼会审制是完善行政垄断司法救济的最佳选择。

  　　反行政垄断诉讼会审制，是指在相对人起诉行政主体实施行政垄断时，人民法院对案件实行会审合议庭，由原、被告所在地法院分别派人组成，而不是只有被告行政机关所在地的人民法院单独审理。

  　　对行政垄断实行会审制，具有以下优点：第一，可以防止被告所在地的人民政府或有关部门以行政干涉诉讼和当地法院可能实施的地方保护主义；第二，使诉讼能够更公开、更民主地进行，能够增加社会公信力；第三，这种诉讼制度还能在一定程度上，平衡当事人双方在现实中不平等的地位，舒缓相对人心中的压力，有利于判决的执行，减少上诉、抗诉情形的出现；第四，在反行政垄断案件中实行会审制，不但有利于实现司法独立，也有利于推进行政法治化。笔者认为，建立反行政垄断诉讼会审制解决这一问题，是完善行政垄断司法审查的最佳选择。

  　　2.在行政法体系中增设反行政垄断规定，是从根本上铲除行政垄断、完善行政垄断司法救济机制的必然要求。

  　　第一，要将行政垄断明确列入行政诉讼法的可诉事项。自然法学派的代表人之一富勒在其著作《法的道德性》一书中指出，明确性是良法的重要标志，而明确性主要是指法应使人们毫不含糊地清楚它的内容。可见，将行政垄断列入我国行政诉讼法，既是反行政垄断的必然要求，同时也是使行政诉讼法更具明确性的要求。一切行政行为都要做到依法行使，没有法律依据的行政行为是绝对不允许行使的。加强对行政行为的事前监督和事中监督，改变以往只注重事后监督的状况，明确行政权力监督的范围。同时，赋予行政垄断受害人起诉政府予以自救的权利。虽然我国行政诉讼法中规定，国家机关滥用行政权力侵害公民、法人或其他组织权益的，受害者有权提起行政诉讼。但在实践中，行政垄断的受害者提起行政诉讼时，法院往往因法律规定的不详尽而难以处理。因此，笔者建议在我国行政诉讼法第十一条增加一项，即：增加“滥用行政权力排除限制竞争”为第八项，使行政垄断的救济有明确的法律依据，使因行政垄断行为而受害的公民、法人或其他组织，有提起诉讼的权利，而且还有权就行政机关的侵权行为提起侵权之诉，使其损害得到直接的赔偿，同时也可以加重行为者的违法成本。

  　　第二，对行政复议法、行政监察法及国家赔偿法应作相应修改补充。如在行政复议法中，更多地是针对以具体行政行为方式作出的普通行政违法行为，对抽象行政行为的复议有关规定极少。为适应反行政垄断的需要应增加抽象行政行为的程序规定，使其在实务中具有操作性。此外，该法“规章的审查依法律、行政法规办理”之规定，笔者认为并不合理，如果就具体行政行为及其所依据的规章不服，依规定就必须分开处理。

  　　国家赔偿法只规定了对具体行政行为违法造成的损害进行赔偿的原则，而由于行政机关抽象行政行为违法造成的损害，相对人则不能要求赔偿，这在反行政垄断中是一个大漏洞，对受害经营者来说，极不公平，必须予以填补。又如，虽然国家赔偿法第四条规定了行政机关及其工作人员侵犯公民财产权应当给予赔偿的几种情形，但是，行政垄断却未明确列入其中，也缺乏相应的程序，急需在将来的法律修订中加以补充完善。

  　　在行政监察法中，除保证监察机关的独立性、严惩非法干涉者外，还应加重实施行政垄断行为者的相应责任，以起到威慑作用。

三、建立行政公益诉讼制度

  　　所谓行政公益诉讼，是指公民、法人或其他组织认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，在法律、法规赋予诉权的情况下，以自己的名义提起行政诉讼的一种诉讼类型。这种制度相当于美国的纳税人诉讼、日本的民众诉讼等。

  　　建立行政公益诉讼制度可以将因抽象性行政垄断行为而起的纠纷纳入受案范围，扩大对行政垄断受害人的司法救济。例如，如果行政垄断行为侵害了广大消费者的利益，不管是实际的消费者还是潜在的消费者都可以以自己的名义提起行政诉讼。也就是说，只要是以维护公平的竞争秩序和促进经济发展为目的，任何团体、消费者、其他竞争者都有权提起请求颁布禁止令的诉讼。总之，实行行政公益诉讼制度既为普通民众督促政府执法建立了一条有效途径，也能最大程度地促进政府全面推进依法行政。

刘 辉