一、责令改正行为的概念及法律属性的争论
根据行政法学理论,责令改正一般是指国家机关或法律、法规授权的组织,为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果,而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。如我国城市规划法第四十条规定:“在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设,严重影响城市规划的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。”
我们可以发现,我国现行的行政法律、法规常常将责令改正与行政处罚规定在一起,这就极容易造成对责令改正行为法律属性的不同认识。审判实践中,关于责令改正行为的法律属性问题有两种截然不同的观点:一种观点认为,责令改正行为在性质上是一种行政强制措施;另一种观点则主张责令改正行为属于行政处罚。
正确认定责令改正行为的法律属性,厘清其在性质上应为行政处罚还是行政强制措施,不仅在理论上对于该行为的归类具有意义,而且对于审判实践也具有现实的意义和价值。这是因为,虽然行政处罚和行政强制措施均为行政管理的重要手段,但是二者本质并不相同,有着不同的法定构成要件,遵循不同的执法程序,因此对两种行为的司法审查有着不同的要求。
二、关于责令改正行为法律属性的分析认定
对责令改正行为法律属性的分析,不能采取一刀切的方法,而应具体情况具体分析。笔者认为,现有的法律规范规定的责令改正行为主要有三种性质,分述如下:
(一)行政处罚法第二十三条规定的责令改正行为的法律属性:应为行政处罚的附带结果
行政处罚法第二十三条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”行政机关在行政管理活动中,除了要对相对人的违法行为进行制裁外,更重要的还要纠正违法行为并消除其消极后果。但是,在有些情况下,对相对人进行处罚并不能直接消除违法后果(如罚款),这时就需要借助于责令改正违法行为。但是,这种责令改正是为了在行政处罚中更好地实现行政目的而采取的一种措施,因此其从属于行政处罚,本身并不是一种独立的行政处罚。
(二)《上海市城市规划条例》第六十三条前半段规定的责令停止施工:应为行政强制措施
《上海市城市规划条例》第六十三条前半段规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建设单位或者个人和施工单位,市或区、县规划管理部门应当责令其停止施工。”这里规定的责令停止施工的行政行为性质上应该属于一种行政强制措施。这是因为:首先,这是为了避免可能造成的更大的损失而采取的一种临时性措施,而不是一种终了性的决定。根据同条后半段的规定,在对违法建设工程对城市规划和城市管理的影响程度进行实质认定后,可以责令限期拆除或者补办建设工程规划许可证继续施工(这二者才是终局性的决定)。其次,从这种行为所要求的要件来看,只要施工行为没有取得建设工程规划许可证或没有按照建设工程规划许可证施工即可,不需要证明对城市管理或城市规划有不利影响,因此其要件较为宽松,不需要有确定的危害性。
(三)城市规划法第四十条、《上海市城市规划条例》第六十三条第一款第(一)、(二)项规定的责令改正:应为行政处罚
1.本部分责令改正行为不属于行政强制措施
(1)从行政行为目的来看,行政强制措施的目的在于预防或制止可能发生的违法行为。如前述《上海市城市规划条例》第六十三条前半段规定的情形,可能会对城市规划和城市管理有影响(但尚处于一种不确定状态),而同条后半段则已经对其影响后果有了一个确定的判断,违法事实已经确定,这种情况下作出的行政行为就不可能只是一种强制措施。
(2)从事实构成要件来看,上述法规条文中规定的责令改正行为均要求对行为有明确定性。如《上海市城市规划条例》第六十三条第(一)、(二)项规定的责令限期拆除、限期改正,要求违法行为对城市规划和城市管理有确定的影响。
(3)从最终结果判断,上述法规规定的责令改正都是对违法行为所进行的法律上的最终的制裁,是最终的处理决定,具有明显的终局性,而不是临时性的措施。
2.本部分责令改正行为属于行政处罚
上文已经指出了该类行为的终局性的特征,这是行政处罚的本质特征。另外,在这类责令改正中,相对人都存在违章搭建或者是无证施工的行为,因此符合行政处罚系针对相对人的违法行为的特征。而从处理后果上,责令限期拆除、限期改正是为了实现行政管理的目的,同时必然使相对人较责令其改正之前处于一种不利的地位,因此是对相对人课以的一种行政法上的不利益,也符合行政处罚的本质特征。
有人认为,行政处罚实行处罚种类法定主义,只有法律、行政法规才能够设定处罚种类,而目前尚没有法律、行政法规将责令改正明确规定为行政处罚。笔者认为这种观点是不成立的。城市规划法第四十条规定的责令限期拆除违章建筑物等在体例上隶属于第五章“法律责任”部分,而且与没收违章建筑物等并列规定,没收属于行政处罚应无疑问,因此可以认为责令限期拆除违章建筑(责令改正的一种)是城市规划法规定的行政处罚的一种。
笔者认为,本部分所讲的责令改正行为应该属于行政处罚中的救济罚,因为该种处罚与其他处罚相比,一方面体现了对违法者的制裁和惩罚,另一方面则在于通过处罚直接恢复被侵害了的秩序,具有对合法秩序的救济性。