著名民法学家王伯琦尝言，“法学是在人群社会关系中寻求真理的学问。这种关系更是万分复杂，更须要建立概念和原则”[1]，此言可谓表达了法律概念的基本作用和价值。正是在这样的认识指引下，更在19世纪形成了注重逻辑和形式理性的概念法学。而概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果。法律行为、意思表示是整个《德国民法典》的“公因式”概念。意思表示又是法律行为理论的核心，但法学界对于意思表示的研究还是很不够的，本文就着意深入理解和阐释“意思表示”这一德国味十足的基本概念。对意思表示，仅仅进行纯概念层面的理解是远远不够的，通过分析其内在构造可以深入到一个更为深层的法律理解问题，即法律的技术性和法律的说服性问题，可以进一步发现法律概念背后的司法实践功能。 本文首先从意思表示的概念表述入手，进而分析意思表示的基本构成、意思表示的适用和解释，最后指出意思表示这一概念背后蕴涵的法律技术的精巧性和实践理性。 一、意思表示的概念分析 在意思表示这一基本概念的表述界定上，存在着两种不同的方式，即单一式和复合式。不同的表达方式反映了不同的视角和观念，但是从意思与表示相分立的角度进行表述的复合式更能贴近事实，并有利于法律适用。无论在意思表示的概念表达上有什么不同意见，传统理论中都普遍坚持对意思表示进行要素分解；而对意思表示进行结构分析的前提正是意思与表示的分立，并将意思表示视为一个过程。 在罗马法中并没有抽象出“意思表示”的概念，只是在解释行为效力和有限的契约类型中才涉及提到“意思”，而且仅仅是作为行为效力来源的一种解释，此时意思与表示是完全分裂的，并没有联结为一个完整独立的概念。[2]关于意思表示概念的提出，在学界有两种不同的说法。第一，据德国当代法学家哈腾豪尔的介绍，18世纪的“意思表示（declaratio voluntatis）”概念是从胡果·格劳秀斯的“承诺或诺言（Versprechen）”演化而来。制定法上的首次使用，则是在1794年的《普鲁士普通邦法》，其规定：“所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”《普鲁士普通邦法》“使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果”[3]。第二种看法是，认为意思表示（Willenerklaerung），作为法律术语，是18世纪沃尔夫（Christian Wolff）在《自然法论》（Jus Naturae）一书中首次提出并阐明。意思表示是19世纪历史法学派和罗马法著作选学派（编纂法学派）的基本概念[4]。 意思表示作为一个法律概念的表达，更多的是在学理解释中存在，而在现代制定法上很少予以明确规定。《德国民法典》中也未给出意思表示的概念，仅仅是在第3章法律行为(Rechtsgeshcaeft)的第2节标题中使用了“意思表示（WillensErklaerung）”这一术语。德国学理上通常认为，意思表示是实现旨在使某种法律效果产生的意思的行为。[5]而之后台湾和大陆学者的著作中基本上也坚持这样的观点。[6]这样的概念表述的基本认识是：意思表示首先是一种行为，其次该行为指向的是一种内心意思；也就是说意思表示由两个要素构成：一为内心意思，一为此项内心意思的外部表示行为。内心意思是意思表示的主观要件，外在表示是意思表示的客观方面，从哲学意义上看，意思表示这一概念就直接的反映了主观与客观的连接，而且在这里主观与客观是相互规定的。意思，不是一般的普通的意思，而是一种具有法律意义的意思，是特定的，是指追求特定法律效果的意思；而表示同样的也是指向该特定意思的特定行为，正是由于两者的相互规定性，才使其“区别于停留在意思阶段而尚未表达的状态、不含任何法效意思的表达、只含事实效果意思的表达和不含任何效果意思的表达”。[7] 由此，对于意思表示的概念界定中一个重要的问题就是，如何处理意思与表示的关系，对此有关于单一式和复合式概念的问题[8]。复合式概念被认为是旧式的表达，而晚近的许多学者则采取单一式概念。但在本文中，我们认为复合式的概念表达方式是更为合理的。 1、功能主义与单一式
单一式的意思表示理论认为，意思与表示有着密切的联系，内在意思与外在表示相结合构成了一个完整健全的意思表示。萨维尼在其《当代罗马法体系》中指出：若将意思与表示视为在性质上互不相干，就无法了解意思与表示的关系， 其实在本质上就必须将两者并联思考。根本上“意思”应被视为是唯一重要与有效的，却由于这是内在且无法察觉的过程，必须要有一定的表征，让他人能够识别，而让“意思”公开表征的就是“表示”。因此意思与表示常属一致，并非偶然而是合于自然的关系。即让是如此，意思与表示发生不一致时，也只是一种病态的例外，在此种情况下法律并非必容许以此种行为形成法律关系。[9] 单一式概念下意思表示的成立要件既不要求效果意思，也不要求表示意识，但须有行为的存在。然而排除了内在意思，并没有解决意思说与表示说的学说争执，如内在心理所了解的意思与客观意思并不一致时，仍有意思表示有效、无效、或可撤销的问题。只是将问题由意思表示的要件，转移到了法律的直接评价。该种评价的基础和前提所采用的是一种功能主义的视角，注重意思表示的整体功能性，尤其是社会功能的作用。在该主义的指引下，一般认为意思表示是作为有效表示和一项社会交际行为，符合法律规律人群生活的本质，其作用是创制特定的效果意思，使其有法律上拘束的效力。因此意思表示就是效力的宣示，不是复合式的形体，而系本质上的一体。意思的表示是一种告示，还是一种有效的表示，是一种具有决定性的行为。在该种意义上，意思的表示并不是要将一种外在于自己的意志表示出来，而是直接的引起内在于表示行为的意志，是一种“点燃”作用。对于意思表示，系以向外生效的意思为基准，内在意思不属于意思表示的要件。意思表示乃是已达成一定法律结果的意思，而向外宣示的行为，因法律仅能着眼于人的行为与外在的关系，意思表示亦只能考虑向外生效的结果意思，受客观解释原则的拘束。行为人的外在举止，若相对人按情形可认为系以引起特定法律结果为目的者，就是行为人有效的意思表示，这就是意思表示的准则性法律概念。这种看法与私法自治原则并不相背，因为表意人仍保持了自我决定，由准则性概念判断的表意人结果意思通常与其内在意思相同，错误发出之意思表示是私法自治行为的风险。 但是，功能主义虽然提供了观察理解意思表示的一种视角，但是终归是外在的观看，而不是内在的分析和体验，不能真正的发现意思表示的内在机理，只有从当事人的意思出发，才能更加贴近细微的认识该制度本身的价值。 2、意思主义与复合式
我们认为，作为一项行为或者与行为相类似的有意识的行动，意思表示首先是以一项可受意志控制的作为或不作为为存在前提的。主体意志才是产生法律效果的根本，这是意思表示以及法律行为产生的基本思想观念的必然要求。本文遵从19世纪占主导地位的意志说，认为意思是独立于表示的一种内心事实；意思表示的陈述价值就在于它表达了表意人旨在使法律后果产生的意志，意思表示就是对这个意思的告示。意志在私法自治的范围内是与表示无关的、产生法律后果的唯一原因。恰如萨维尼所言，“实际上，应当将意志本身看成是唯一重要的和有效的东西”；因为“意志是一个内在的、看不见的事实，所以它需要一种符号，只有这样其他人才能通过这个符号认识到意志。”[10]但是，我们坚持意思与表示的分立，坚持意思的效力根源作用，并不是认为表示行为仅仅具有证据的作用，表示实际上是民事主体的内心意思能够为法律所评价的一个界限，只有民事主体根据自己的内心真意作出表示行为时，客观法律才有了评价的媒介和对象，客观的法律也才能得以主观化。 坚持意思表示的复合式表述，一方面是由于意思表示本来就是以意志主义（与18世纪的理性主义、本体主义一致）的产物，另一方面也是把意思表示视为一个过程[11]。正是基于意思表示的过程性，才能进一步的区分意思表示的成立与生效阶段，以及才能对意思表示的结构进行分解。 意思表示在传统的民法理论中，一直是作为一个整体而进行分析的，即使是分开论述也仅仅是在一定含义和层次上，而没有真正的分开，譬如“表示意思”实际上就不是一个严格的术语界定。主观与客观的二元分法，在该问题上的认识能力有多强呢？有学者指出，“……..有一个难解之点，即意思表示与作为其要素的表示行为之间的关系，似乎存在一个‘空白的’表示行为，它是意思的载体，可以用来负载和表示意思，也可以不负载、不表示任何意思。自逻辑言，这种‘空白的’表示行为是不存在的。人们说‘意思表示’时，该行为就是对意思的表示，表示与意思结合一体”。[12]的确，从一般的（非法律的或者是纯哲学的）角度讲，意思与表示（行为）是永远无法分离的，只要你的意思（主动的积极的）欲为别人所知悉，那么意思只有附着于行为之上才具有实际意义，正如斯宾若莎所言“意志正象我们所说过的那样，只是关于这一个或那一个意愿的一个（普遍的）观念，因此只是一个思想的式态，一个理性的东西，而不是一个真实的东西，因此由它是不能产生任何东西的，因为只能由无产生无”；“意志并不是一个存在于自然里的东西，而只是一个虚构”，[13]在这个意义上看，意思的存在在于其所附着的特定的表示行为，而且人的日常生活习惯也说明了这一点。在此意义上，也可以说在意思之外不存在空白的表示行为，或者更为恰当的说“任何内心意思都必须附着于一定的行为予以表示”，没有表示行为，意思也就没有了意义。 然而，在法律的视野中，意思与表示行为却并非如此密不可分，可以说意思与表示相互区分恰恰是法律对待此问题的独特技术和选择。这一点的直接说明就是，意思表示瑕疵制度，我们一般的民法理论认为，意思表示瑕疵是指内心意思与表示行为，由于种种原因而不能一致的状态。而意思与表示不一致正是两者是分别对待的实证。另外，在前面我们已经指出，意思表示中的意思与表示都是具有特殊的法律含义的，绝对不同于一般生活意义上的意思和表示。意思，是指追求特定法律效果的意思，而表示同样的也是指向该特定意思的特定行为。意思与表示的区分，其根本原因就在于：在“意思表示”的综括笼罩下，很难制定规则和适用法律，也是与民法的精致性所不符的。 在这一点上，还有有学者更为激进的指出：作为精神现象的意思表示并不具有物理构成般的可拆分性。意思表示之复合式概念的意义，似乎仅仅在于使得私法概念体系变得繁琐。其对于私法推理无甚意义，不如一剃了之[14]。但这里似乎在认识逻辑上存在问题。首先，法律领域中的意思表示并不是一种纯粹的精神现象，正如法学并不是一门精神科学一样，而是一个实证的法律创制的基本概念；其次，意思表示复合式的概念，并没有否认意思与表示之间的联结关系，只是强调和凸显两者的分立，其并不会使私法概念体系烦琐，相反恰恰是符合私法的精致和体贴入微的观念，是私法体系化的要求；最后，在司法实践上，关于法律行为效力以及意思表示瑕疵制度、意思表示的解释等都是以意思与表示的分立为前提和机理的。 二、意思表示的结构分析 意思表示何以成为一种独立的法律制度呢？如此确立的意义是什么？除了能够精确的分析当事人的利益状态，进而协调利益冲突之外，还有那些意义呢？实际上，当法律追求的是一种实质正义或者真实时，往往就落脚于当事人或作为民事主体的真意上，但是，由于人的认识能力的限制，所以又根本不可能达到人的真意，所以只有通过行为来控制人的主观状态；而这种法律控制是一种非常精致的设计，即通过意思表示的构造完成。 意思表示中的意思是法律拟制的结果，而且这种拟制是非常精致的。意思表示中的“意思”，不是一般的普通生活意义上的意思，而是一种具有法律意义的意思，是特定的，是指追求特定法律效果的意思；我们把这称为意思表示的法律拟制性。由于法律拟制是一个比较复杂的术语，所以首先需要对法律拟制作以辨析解释。法律拟制，在古代习惯法[15]和中世纪的普通法中曾经大量的使用，而且是在很多法律著作中讨论过的一个术语[16]。但是它的名声好象并不是很好，一般认为它是法律的假装，更有甚者认为，拟制就是故意说谎，目的是窃取立法权，是毁坏正义的面貌[17]。梅因在《古代法》中认为，法律拟制是一种假定，用以掩盖或意图掩盖有关法律规定已经发生变化的事实，是使法律与社会相协调的媒介之一（有法律拟制、衡平和立法三种），而且法律拟制相对于后两者是粗糙的陈旧的。本文中提出的法律拟制具有不同的含义。拟制应该是法律的一个基本手段（既是法律内部基本构造的手段方法，又是法律作为一个整体说服民众遵守的方法），运用非常广泛，一切法律术语或法律概念都是法律解释或拟制的产物，包括自然人、法人、法律行为、意思表示等等。当然，在这里拟制也可以相似的理解为“确认”或“构建”。其实法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”。概念是由于法律规范的保护目的与规范之间的联系才获得具体含义的。所以，一定程度上而言，法律概念是立法者或法律阐释者意志的表达，其承担着法的调控任务，受立法目的的制约[18]。现代法律中的拟制方式和技术是更加成熟和含蓄的，着重的是法律的说服性技巧，是法律建立和维护自身权威的必须手段。 意思表示在传统的德国法学理论中，又进一步的分为目的意思、行为意思、表示意思、表示行为，这也并不是无缘无故的，每一个构成要素都对应着相应的法律行为效力状态。由于意思表示的构造直接影响法律行为的效力，而我国关于意思表示的立法还不尽完善，特别是意思表示不一致的情形立法不尽完善，没有规范真意保留与游戏表示，也没有承认虚假的意思表示；《民法通则》第59条用重大误解概念，笼统承认了包括德国法表示上的错误和重要性质错误在内的各种阶段的所谓重大错误。而在这些情形下，意思表示的构成要素有着重大意义，这些瑕疵都发生在意思形成或意思和表示的连接上，都是与意思表示的基本结构相关联的。基于此，需要对意思表示的构成进行细致的研究分析。 在民法上“意思”是具有规范意义的，而不是一般的内心意思，所谓的规范意义是指当事人的意思，最终具有法律评价的效果。而意思表示的这种评价过程正是通过其精致的结构要素构成所实现的。对于意思表示的构成，在学界有着几种不同的看法。那么究竟什么样的构成能够说明当事人意思的形成过程以及能够为法律所评价？以及不同的结构的意义何在？[19] 关于意思表示构成要素的学理研究中，不论我国大陆还是台湾学者，主要的都是以德国法为资料来源，而且该种理论也成了主导性话语。其一般认为，认为意思表示由内心意思与该意思的外部表示二个要素构成，该两个要素在构成上又分为客观要件，即表示行为，和主观要件，包括行为意思、表示意识、效果意思。此种观点以台湾王泽鉴教授为代表[20]。另外，还有几种不同的见解，如郑玉波教授[21]认为，意思表示的成立分为两大阶段，即意思与表示，而意思又由效力意思（目的意思、基础意思）、表示意思（意识）三个要素构成；胡长清教授[22]认为，意思表示由目的意思（又称为行为意思、基础意思）、法效意思、表示意思、表示行为构成，等等，但实际上都只是几个不同要素的不同组合而已，无须一一列数。      从以上各种观点来看，一般都认为意思表示是有内部主观意思与外部客观表示两部分构成，所以无论如何强调意思与表示的统一性，实际上都无法真正的摆脱意思与表示之间的分立关系，而且正是由于两者的分立，才使进一步的解析主观意思的构成成为必要，其是为了清楚内心意思形成的过程，也就是意思附加于行为之上的过程。 就具体的关于构成要素的不同观点来看，分歧主要是对于行为人内部主观意思的构成分析不同，或者说在内部意思中分离出什么样的要素才具有实际意义？这是分歧的集中点。对于各种不同的划分，究竟该如何取舍呢？是否具有一定的取舍标准呢？理论上，有一种观点认为，对于内部意思的要素划分要以是否具有实践作用为准，即如果缺少某种要素应该会伤及意思表示或法律行为的效力。例如，认为缺少行为意思，行为人在催眠状态下的语言表达和动作，由于缺乏必要的意识而不能成立。但是，有学者认为对于意思表示结构的不同划分重要是由于法学观念的变化所引起的[23]。受18世纪意思主义说的影响，传统理论上强调内在意思，侧重与从行为人的立场认识其构成要素，体现出意思自主；认为意思表示必须同时具备行为意思、表示意思和法效意思三个方面的内容。而后来发展形成的表示说，则站在第三人的信赖利益的角度，注重交易安全的保护，由此主张意思表示只有表示一个要件即可，而且该表示只要能够外观的推断内部意思的存在即足，而不能引据表示意识和效果意思的欠缺而认为意思表示不成立。 表示说的立论基础有很强的现实意义，但是在深层的理论意义上，我们认为：首先，意思表示概念本身就是意思主义的产物，正是由于意思表示的精确性和抽象性，理论上才需要进一步的解析意思表示的结构，使抽象的制度得以具体化和具有技术操作的可能。如果否认了主体意思，那么整个意思表示、法律行为制度的存在基础也将被颠覆。同时，传统的意思表示瑕疵制度也将丧失理论基础。 其次，交易安全是表示主义的一种似乎很有说服力的理由，而且逐渐成为近年来私法行为中被越来越多引用的术语，似乎上升为一种私法价值。但是，我认为在私法中引入“交易安全”是危险的，因为交易安全到底是谁的安全？如何判断是否安全？就笔者掌握的有关资料来看，尚未找到对“交易安全”明确解释和论证的文章或著作，而所有这些基本的问题都是不明朗的，这时将交易安全提到与意思自由相并列的价值位阶，就是危险的，极易导致隐蔽的专断，为公权力对私人生活的干预留下口实。 实际上，私法中从来都没有否认利益的相互性和共存性（例如有关法律行为不得违反法律的强制性规定，就是关于安全的最基本的表达），即使主张意思主义，也仍然认为意思自由是在法律前提下的自由，所以“交易安全”这样的提法并无新意和实益。 三、 意思表示的法律适用分析 只有通过阐明和解决实在的问题，科学才有基础，它的方法论才能继续发展，相反，纯粹认识论和方法论的思考决不会在这方面发挥决定性的作用。所以，在进行完了抽象的分析之后，一定要进入到现实的实践层面。那么，在形成了一定的理论之后，如何在实践中予以运用呢？意思表示作为法律行为制度的核心，负载着法律行为制度价值实践化的意义。意思表示直接决定和影响着法律行为的效力，而效力实际上涉及的是法律对当事人之间行为的评价后果。在传统民法理论和实践中，对于法律行为的效力，包括合同的成立与生效，但这都是以意思与表示是否一致为判断前提的。那么，在这一章我将进行意思与表示之间关系的实证分析，主要集中于两个问题，即传统的意思表示瑕疵制度和意思表示的解释。 前文我们详细的分析了“意思”的独立性和拟制性，以及在这种法律技术的作用下， 意思表示的理论意义；而通过分析意思表示的实践意义，我们可以进一步的清楚，法律制度，主要指私法制度，对于实现意思自治的精心构造和设计。通过这样的分析，我们也就把意思表示从完全主观的似乎玄虚的领域中尽力抽了出来，而进入到一个更为实际客观的领域。当我们提出，“意思”实际上纯粹是一个法律拟制的造物，并且认为追求当事人真意只能是一种理想状态的时候，实际上就已经渐渐的进入到了一个法律的困境，即形式与实质的冲突和矛盾。这个问题还可以在更为广泛的范围内有不同的表达，例如法律的制定该是民众的法律， 还是法律家的法律？韦伯指出，“在更大的范围内，这种冲突是形式的法律思想所具有的逻 辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的”。 根据韦伯的认识，理论上法律及其程序的发展经历了几个阶段：首先是通过法律先知阐述的神授法；然后是由法律荣誉者根据经验创设或发现的法律，即通过决疑论的法理学和遵循先例形成的法律；第三是宗教权力设置的法律；最后是法律职业共同体实践和阐述的法律。在不同的阶段法律具有不同的形式主义，首先是具有神学色彩的形式主义和阐述的非理性条件的结合，然后是逐渐形成的特殊的法律和形式逻辑上的合理性和系统性，再经过宗教和世袭君主的历史演化，到现在则经过逻辑提炼和推延，更形成了职业形式合理技术性。在发达的职业技术推理中形成的法律解释和适用规则，以自己的标准解构了法律规范，但是这样的解构是否有“强奸民意”的危险呢？现在，我们经常会看到，“由于严格的职业性法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的原理和只有在法学家的想象的天地里才有公理，这种失望是不可避免的。当事人的期望是以法律规定所包含的经济和功利意义来确定的”。其实，法律的伦理价值从来都没有完全的退出，我们也可以很明显的发现，在大陆法系一直都注重将个体化和相对实体性的因素引入法律的形式主义，试图从当事人行为的“内在”核心，从行为人的思维“态度”（如诚信或善意、恶意）出发来解析法律关系（这又被称为法律的伦理化特征）。[24] 如果我们的推论或前提成立，那么问题就要进一步的深入到：法律是如何进行和完成该拟制的呢？因此，进一步的考察法律拟制的过程是非常必要的。 意思的拟制，从罗马法中的“合意”被提出时就已经开始了，意思是在解释行为的效力过程中被发现的，是突破严格形式的结果[25]。对于这种拟制的过程，我们将其分为两个部分：其一，是在立法上的，也就是反映在法律规则或法律规范中，主要的是关于意思表示瑕疵的有关法律规定；其二，是在司法领域，这里实际上就是意思表示的解释问题，因为最终是法官掌握着拟制的权力。 意思表示健全是我们追求和期待的，是保证当事人具有足够自主决定性的条件，是意思 与表示之间的自然一致与和谐。然而，有幸运存在，也必然有悲剧发生，意思表示健全的反面就是意思表示瑕疵。从后果来看，意思表示瑕疵实际就是指意思与表示之间的不一致，两者之间发生了分歧，这对于意思表示来说是“致命”的。再进一步思考，我们会发现，由于任何行为的背后都有一个内心意思为指导和支撑，所以在一般意义上，意思与表示之间实际上并不会不一致，不一致也就不会有“行为”。而实际上，当我们说“意思表示不一致”时，其中的“意思”并不是作为当事人行为基础的那个实际意思，而是“法律假定”的当事人“应该”具有或形成的“意思”，是一种理性人应该能够作出的理性的判断。为此，法律在该方面以意思与表示之间的分离为对象进行了细致的评价，也就是我们一般所说的“意思表示瑕疵制度”。由于社会生活的复杂性，意思表示可以因各种各样的原因而成为“有瑕疵的”表示。《德国民法典》为代表的现代民法，在其成熟的意思表示理论基础上，通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量，区分了健全的意思表示和瑕疵意思表示。《德国民法典》以及其继受者都对意思表示瑕疵进行了深入的理论透视，为利于实践操作对瑕疵进行了类型化归纳，一般包括：真意保留、游戏表示、虚假（意思）表示、表示错误、（受）欺诈（的意思表示）、（受）胁迫（的意思表示）以及重要性质错误[26]。 对于以上各类意思表示瑕疵，我们可以从不同的角度进行分类和归纳，从意思表示的过程性来看，其可以分为意思瑕疵和表示瑕疵[27]。 1、意思瑕疵
又称为意思（表示）不自由，包括欺诈、胁迫和重要性质错误[28]。在表示行为之前的意思形成阶段，瑕疵就可能已经存在。对于意思瑕疵，由于其涉及人的主观状态和内心世界，所以，在推崇个人自由的观念下，传统民法对待意思瑕疵是很谨慎的，原则上认为法律不宜涉入该领域，以避免恣意评判。但是，法律也没有完全退回，而是尝试着在存在一些明显的外在干扰因素时，确定瑕疵的存在，同时也赋予行为人以一定的自主权，即认为法律行为是可撤消的，而非绝对无效[29]。在实践中的当事人所具有的撤销权，正是法律为实现意思自治而提供的制度设置，也正是具有了撤销权而使行为人可以防止法律的专断和法官的恣意，最大程度的按照自己的主观意思出发行事。 从传统理论中的错误和诈欺的实质分析来看，实际上两者都可以归入一种广义上的错误状态，只是错误形成的原因不同而已。在狭义错误的意义上，行为人的意思形成是自由的，而诈欺和胁迫则侵害了当事人的意思形成的自由。也可以说，他们之间的区别就在于表意人是否具有意思决定的自由。如果表意人受到了别人的胁迫而作出意思之表示，那么他的表示行为就缺少了自主性，意思形成的自由受到了侵害。而如果表意人在决策时，也即形成内心意思时，依据了不正确的事实信息和前提，那么即使他的决策是自主的，但是该内心意思的最终作出也被认为是有瑕疵的。所以，意思上的瑕疵重要的是关于意思自由[30]的瑕疵。 2、表示瑕疵
表示瑕疵，主要的发生在意思与表示的连接上[31]，主要包括真意保留、游戏表示、虚假（意思）表示、表示错误，在某种程度上也可以理解为表示行为上的瑕疵，又称为意思与表示不一致。此项瑕疵又可以分为两种情形，一是表意人知道自己的真意与表示不一致而为的意思之表示，即虚伪表示、真意保留和游戏表示，实际上出现的是表意人主观意思的分离。二是表意人不知其表示所传达的意思与自己真意不符，即表示错误。 虚伪表示、真意保留和游戏表示，实际上都是行为人故意利用意思与表示的分离追求特定的（蓄意隐瞒的）法律效果，都没有真正的内在意思（与表面行为相符合的意思）。表示错误则是由于表意人欠缺合理思考，而使所进行的行为不符合其内心的真实意思，从而造成了分离。 通过上面的分析，我们可以看出，传统理论中对于意思表示瑕疵制度的设置是以意思与表示的“对立性”为出发点的[32]。将意思表示看做是一个由内心意思到达外观表示行为的一个过程，那么在这个过程中，有时难免会发生一些“交通事故”，对此事故法律加以规范和确定其效力，使交通恢复畅通的手段是不同的。 意思说，主要以表意人的内心意思为准，强调意思表示的成立必须有内心的效果意思为基础，外部表示仅仅是内心意思的公开、传达手段或证明方法。如果没有内心的效果意思，则外部的表示也就丧失了依据，不能发生法律效力。该主义被认为是19世纪德国学界的通说，主要受18世纪理性法学派之影响，崇尚个人主义和自由主义，推崇个人本位。 表示说，认为应以外部表示为准，无论表意人的内心意思如何，都是无法如实确定的，应该就行为人的外部行为来推知表示意思和效果意思，并最终赋予法律效力，保护相对人的信赖利益和交易安全。其是19世纪末德国民法学说争论的产物，代表人物有耶林、弗卢梅等。该来理论则主张，应该着重于表示上的效果意思而非当事人的真意。表示主义体现了社会本位的法律思想，注重于对相对人信赖的保护以及社会交易安全之保护。 折中说，以为意思说与表示说都过于极端，应予以调和，或者以意思为原则以表示为例外，或者以表示为原则而以意思为例外，方能够调和表意人及其相对人的共同利益。 上述三种立论，究竟应采用何种处理原则？实际上，这并不仅仅是一个利益考量和政策决定的事情，更是一个价值判断的过程，反映了在不同价值指导下的不同观察角度[33]。对这个问题的回答，最终又要回到“究竟何者为法律效力来源”的初始问题。一者认为是行为人的内心法效意思，一者认为是外部表示行为，还有认为意思表示之效力基础，非仅在于意思或表示，而是意思与表示的协力[34]。而这一问题同样也应该以意思与表示分立为认识起点，意思与表示当然是有关系的，而且是效力上的牵连，但是由于意思表示所具有的体系功用（与法律行为的关系）以及负载的细化法律行为操作结构的技术价值，不能将意思与表示视为一体或协力，作为意思表示的效力来源；对于意思表示瑕疵制度的设置，也应该回到该制度产生的初衷（即以意思与表示的分立为基础或前提），认真的坚持意思说的立场。 四、意思表示解释分析
意思表示的解释涉及三个层次的问题[35]，即判断某特定行为是否为意思表示行为、解释意思表示的内容、意思表示漏洞的补充问题。而在这三个层次中，又属意思表示内容的解释为最重，第一和第三层都是为第二层划定范围和进行补充的。传统的民法理论一般认为，意思表示的解释应该以探求当事人的真意为目的[36]。意思表示解释作为一种“对话性阐释[37]”，它是有目的性的，其根据所认为的说话者之动机、目的和外部行为来确定其意义，阐明说话者叙述自己所作所为的意图何在来作出结论。意思表示解释的目的是探求当事人的真意，但是解释的客体却是解释所指向的意思之表示。 这里的问题是：意思表示解释为什么必要？对于此问题，可以提出很多理由，譬如语言的抽象模糊性、传播工具的障碍等等，但是最关键的是：意思与表示之间的分立或距离，要通过表示行为来探求当事人的真意，说明意思与表示并不象功能主义所天真设想的那样是纯然一体的。意思与表示的分立是意思表示解释的前提或基础，正是由于意思与解释不是同一的，在实践中往往存在偏差，才使解释成为必要，如果意思与表示完全合一，那么人们对于内心意思与外部表示行为可以同时完全理解，那么解释也就没有任何意义了[38]。 1、意思表示解释中的“主义” 意思主义、表示主义、折中主义被认为是三种研究“意思表示制度”的基本进路。其是对待意思表示核心内容的基本视角；同样在意思表示的解释中，通常也认为存在这样三种不同的解释路径，而在不同的主义下，解释的目的和对象也存在很大的差异。 意思主义，强调在解释意思表示时应注重探求当事人的真意，内心意思优于表示出来的意思。其主张意思表示解释的目的乃在于“探求当事人的真意”。表示主义解释的重点在于意思的表示行为的含义。意思主义与表示主义之间的区别比较明显，前者“把尊重个人的意思放在首位”，着力强调行为人的意思自治；后者则更关注相对人的信赖利益，以交易安全作为主要理由。而折中主义，认为判断时，不能依据心理上或理论上之必要性，认为应有利于一方或他方，而应以现行法为准据，“合理的规范应该是既不单方考虑表意人的需要，也不单方考虑相对人，而是致力于公平的均衡”。[39] 对于不同主义之间的立场选择“似乎应该是，只要我们承认私法自治乃民法之核心理念，意思主义就必须成为意思表示解释目标之理论。不过这只是‘似乎’而已。倘若问题果真如此简单，其间旷日持久的争论或许根本就不会发生”[40]。为什么在意思表示理论中我们总是遇到 “三种主义（说）”呢？这里不妨作以反思：问题到底出在哪里呢？我们认为，原因在于意思主义所具有的两个悖论式困境（朱庆育博士称之为“自我反对的理论困境”）。 其一，意思主义追求当事人的内心真意，一切都以真实意思为根本，该主义的出发点是遵循意志自由原则的，同时也是以主客观二元划分为前提预设的，因为其相信人的理性足能把握认识人的内心世界。但是这一确信却忽略了人作为认识主体探求自身的内心意思时，实际上已经是主客观融为一体，因此在认识论的前提上就已经存在了背离，以致于在很多时候，行为人的内心意思完全成了法律拟制或推理的产物[41]。 其二，意思无法有形的存在和独立的交流，其必须借助于一定的形式，如此在大多情形下，形式便喧宾夺主，这意味着，将私法自治奉为圭臬的意思主义在以当事人内心真意作为解释目标时，它为摆脱复制表意人心理之困境而付出的代价是，命定性地陷入了自我反对之唯理论泥沼——始于“当事人真意”，却终于抽象的受领人所能理解的“表示上的意思[42]”。 2、意思表示解释与哲学解释学的关系反思 关于意思表示的解释，其中有一个问题需要明确，即意思表示解释与与哲学解释之间的关系。哲学解释学[43]（以加达默尔为代表）并不能成为法律解释，包括意思表示解释，的指导和根据。
第一，哲学解释是一种纯粹精神科学领域的活动。 在《真理与方法》中，加达默尔沿袭了由海德格尔开创的现象学—解释学本体论的建构路向，全面检讨了精神科学中的真理问题，其追求的是寻求达到真理的方法，而其认为方法只有三种，即历史、艺术和通过本体论的解释。加达默尔的解释完全是在精神科学领域的一种活动，正如其在导言中的说明 “本书所阐述的诠释学…….试图理解什么是超出了方法论自我意识之外的真正的精神科学，以及什么使精神科学与我们的整个世界经验相联系。……”。[44] 加达默尔的哲学解释学所要处理的是“理解何以可能”之康德式本体论追问，其所追求的真理也完全不同于法学领域的“正义真理”，而是一种“存在真理”。 精神科学领域以生命哲学、直觉主义等观念为中心，所关注的是人的感性和非理性，寻求人的体验和存在。精神科学的对象是人类精神活动之产物，其以内部和外部体验来与人类自身的生命意义建立一种直接联系。精神科学则旨在理解，把呈现于体验中的历史生命的基本结构明确表达出来。其进行思维的目的和方法等都不同于一般的“世俗化”的学科，理解和解释是精神科学所普遍使用的方法。 第二，法律解释，包括意思表示解释，则完全是经验理性的世俗化[45]领域。 一般认为，法律领域的解释是一种法律适用三段论下的解释[46]，是对法律规定的理解和适用。法律解释的任务，是要探知和阐明法律规则中被认为是本质的意义，解释的标准一般的有法律文件的词义和上下文联系、立法者以及参加立法行为者的规范观念、法律规定的目的、法律规则所依据的一般原则等[47]。虽然法律解释与意思表示解释之间存在很大的区别[48]，但是两者进行解释的主体却是同样的，都是由司法机关进行的解释，而司法机关的特定性质决定了两者之间不会有实质性的差别，只是在方法适用上有所不同而已（关键的在于解释的主体而不是客体）。所以，意思表示解释严格的属于广义的法律解释范畴，属于法学的范围，而完全不同于精神哲学。可见，意思表示解释与哲学解释的追求是完全不同的。 所以，意思表示解释与哲学中的解释根本就不是同一领域和同一意义上的解释。将哲学解释嫁接到法律解释，就会存在“非哲学家误待哲学的一种常见缺陷，企图将任一哲学思想、学说、理论搬到自己的领域，即像使用处方一样“应用”哲学。……哲学思想从未提供一个现成的像专利配方那样的答案，就像接受数学公式一样，人们能简单地适用之”。[49] 3、司法推理意义上的意思表示解释 在司法领域中分析意思表示的解释，必须注意法官，这个法律的实践代言人的角色和作用，当然还有律师也是不能忽视的。意思表示的解释，就是“当事人双方、法官、律师”等这些主体（意志者）围绕着法律文本与合同文本，以当事人真意和法律规则为背景，展开的一场沟通和交往言说，体现主体之间的“交往理性”（哈贝马斯 ）[50]。为了能够对这样一场盛大的“演出”有一个比较全面的认识，就必须不时的变换投视角度，需要从不同的主体立场来分析和推论，当然这就可能会有不同的结论。最后的判决或解释，也正是这些不同视角交错和不同结论认识博奕的结果。   五、结论：法律概念的意义理解 在通过以上的分析后，我们可以进一步透视在意思表示这一抽象的法学概念背后所蕴涵的意义所在。 从意思表示的传统理论构成，主要包括概念表达、结构要素来看，也都是以意思与表示的分立为前提的，而意思表示瑕疵以及意思表示解释等实证制度的建构，也是通过意思与表示的分立完成的，其实法律关注和评价的正是意思与表示的分立距离。本文首先强调意思的独立[51]，强调意思作为法律效力根源的作用；但另外也强调：在某种意义上，意思表示中的意思并不是真正的当事人之内心意思，因为探究当事人的内心真意是不可能的，而是一种法律的拟制。意思是如何拟制出来的？首先，法律拟制过程中的意思受到“追求当事人真意”的严格规定和限制；其次，内心意思必须有自己的介质，法律也必须有确实的评价对象，这就是外在客观的表示行为。“意向只有当其作为将来行为的根源时才具有法律上的重要性[52]”，所以，在这时，表示行为又是意思得以体现的介质和起点。也正是由于不同时段，意思与表示的作用的不同，才有了所谓的意思主义、表示主义以及骑墙的折中主义。意思主义、表示主义以及折中主义等，都是观察和分析意思表示的一种角度，而意思表示理论最为重要的价值就在于，为抽象的概念和制度提出了“细化的内部构造”。在这种拟制技术中，主角无论如何都首先是“意思”而不是表示，这涉及到对法律之说服技术的理解。在意思表示的价值判断和概念、结构分析上，应该以当事人的“意思”为出发点，“意思”是整个意思表示理论的规定性因素和根基，蕴涵了整个制度的价值理念。而“表示”则是一种技术手段，提供法律对意思评价的切入点。 将法律拟制的“意思”与当事人的真意想联结正是体现了法律的说服性。“法律上的效力只有在不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会产生效力[53]”，而这种运用于大多数情况的方法就是从民众的意志出发。法律只有从主体意思出发才能贴近民心，才能为民众所真正信仰和信服。 法律概念是对有法律意义的生活事实及其法律后果的规范性陈述，概念本身的特性就要求其抽象，抽象是法律概念的生命所在。但是，越是抽象也就越要求以细化的内部结构为基础，如此陈述才可能更加精确，可操作性也就越高。意思表示理论正是通过对意思表示的解构，对设权行为在内部构造上，提供了一套解释或识别不同自治行为的具体结构标准。意思与表示为法律行为制度提供了精确的操作技术，使其获得了法律适用的价值，而这主要的就在于意思表示的内部结构，以及基于该结构在司法实践中所贯彻的意思表示瑕疵、意思表示解释、法律行为的成立生效等制度。意思表示及其内部复杂的结构设计，为私法中私人进行基本活动的行为“提供了比较具体的分析工具，克服了极端的不确定性[54]”。 意思表示这一概念所具有的技术精巧性，其以意思与表示之间的关联为内在机理，进而实现主体一直自由和法律之客观评价之间的联结和巧妙运做。这反映了法律的形式理性和实践理性的沟通。其实在大陆法系的法律科学中，法律拟制的情况是很多的，譬如法律行为、物权行为、法人等等基本概念都是法律的一种技巧，是为了减轻思维负担的一种设计，但是他们不仅仅具有理论作用，同时还具有非常精妙的实践操作性，是严格规范性的约束物。 在传统法学方法论中，一般认为：法律概念是用来以一种简略方式辨识具有共同或相同要素的典型情形的思维工具，是法学家为进行交流而创造的符号，是法学逻辑体系建构的基础。正是在这样形式化理解的影响下，有学者提出：“如果不诉诸如此一个整全的特别概念（意指“法律行为”），是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具” [55]。问题的确存在，既然我们在法律行为及其密切相关的意思表示理论上投入了“从未有过的丰富的一流智慧[56]”，而且时间是如此久远，那么也不妨开辟另外的路途，尝试在“离开了这些烦琐的概念后，是否能够重新构建法律行为制度并和谐协调规则之间的关系”。毕竟，认识需要创造性的思维，而且理论知识上的终结还终究是一种梦想。在某种意义上，我们完全有理由相信，未来的法学者们能够创造出另外的平和贴近生活，且为民众所喜的规则体系，毕竟生活是规则的来源和思维的源泉。但是，在我们清楚的理解了法律概念背后同样蕴涵着很强的实践意义后，在还没有出现取代法律行为和意思表示理论的新理论之前，也许需要慎重考虑我们的那些比较大胆的设想提问和判断。 恰如博登海默所言，“如果我们认识到，概念是司法推理的有价值的工具----没有概念，司法活动就不能得到准确的实施；又如果我们与此同时避免犯这样的错误，即把绝对、永恒且与任何社会目的（建构这些概念的目的很可能大服务于这些社会目的的）无关的实在性视为是这些概念的属性，那么当我们努力对这些概念工具在司法中的效用进行评价时，我们便能获得一个妥适的视角。” [57]对于抽象的法律概念，一方面要理解和认识其所具有的理论和逻辑体系功能，另一方面，更为重要的是要发现法律概念所蕴涵的实践价值，细致分析法律概念本身固有的内部结构的精巧设置，正是这样的设置（概念抽象---负载价值----建构体系------实践价值）使法律概念储存的价值得以实践化。正是法律概念的这种双重性（逻辑性和实践性），在一定程度上维持了法律共同体的存在和发展，进而推动法治进程，也使得大陆法系维系了独特个性并得到广泛传播。的确，生活不因概念而存在，但概念确是因生活而存在，所以一个抽象的概念背后是需要有一定的生活和实践基础为支持的。       -------------------------------------------------------------------------------- [1] 王伯琦：《论概念法学》，载《王伯琦法学论著集》，三民书局。 [2] 参阅 桑德罗·斯奇巴尼 选编 徐国栋 译：《法律行为》之“说明”（斯奇巴尼 著），中国政法大学出版社1998年版，第1—2页。 [3] [德] 汉斯·哈腾豪尔：《法律行为的概念——产生以及发展》，孙宪忠 译，载 杨立新 主编：《民商法前沿·第1、2辑》，吉林人民出版社2002年版，第137-144页。（汉斯·哈腾豪尔，德国当代著名法学家，基尔大学教授，主要研究法律史与民商法。其姓名的德文为：Hans Hattenhauer,；孙宪忠教授认为原文为Hans Hattenbauer并翻译为汉斯·哈腾保尔，应属笔误。） [4] 沈达明 梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第49页。 [5] 拉伦茨：《德国民法通论》（下册），劭建东等 译，法律出版社2003年版，第427页。梅迪库斯在其《德 国民法总论》中并没有对意思表示予以明确的界定和提出概念表述，只是从意思表示与法律行为区别的角 度进行了说明。 [6]如，台湾学者王泽鉴先生认为，意思表示指将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。王泽鉴： 《民法总则》，中国政法大学出版社，第335页。郑玉波先生则表述为，意思表示是表意人表示欲成立法律行为之意思之行为。郑玉波：《民法总则》，三民书局，第236页。在大陆学者中，佟柔先生认为，意思表示就是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。所以意思表示就是民事主体为了引起特定的法律效果而将其内心意思向外表示的行为。佟柔：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，第218页。梁慧星先生认为，所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第189页。张俊浩：《民法学原理》（上册）， 中国政法大学出版社2000年版，第228页。张俊浩先生认为，意思表示是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。 [7] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，第503页。 [8] 参阅 黄立：《民法总则》，中国政法大学。 [9] 转引自黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，第22页。 [10] 萨维尼：《当代罗马法体系》，第3卷，第258页，转引自 拉伦茨：《德国民法通论》，下册，法律出版社，第452页，注1。 [11] “所谓意思表示，是表意人将其期望发生某种法律效果的内在意图以一定方式表现于外部的过程。” 参 见 彭万林主编：《民法学·修订第3版》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。 “意思表示之过程，可以分为两个阶段，一为内部之意思，一为外部之表示。从内部意思之构成以至表示 于外部，以内部之决意为关键。”引自 王伯琦：《法律行为之标的及目的》，载《法律评论》，第二十一卷， 第五期。 [12] 张俊浩：《民法学原理》，上册，中国政法大学出版社2000年版，第228-232页。 [13] 斯宾若莎：《简论上帝、人及其心灵健康》，商务印书馆1999年8月第1版，第125页。 [14] 参阅 朱庆育：《意思表示解释理论》，中国政法大学博士论文。 [15] 在罗马法中存在着很多法律拟制的情形，譬如拟诉弃权就是典型的法律拟制。梅因认为，拟制在罗马法中是一个辩诉名词。罗马的法律解答（Responsa Prudentium）以及英国的判例法都是以拟制为基础的。参阅 梅因：《古代法》，商务印书馆，1959年版，第15-16页。 [16] 如 Lon L.Fuller, Legal Fictions(1967); C.K.Ogden, Bentham’s Theory of Fictions(1951); Henry Maine, Acient Law(1816)等著作中都曾对法律拟制做出了精彩论述。 [17] 弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，第292页 [18] 参阅 [德]伯恩魏德士：《法理学》，丁小春、吴越 译，法律出版社，第94-95页。 [19] 关于意思表示的构成是一个非常值得深入研究的问题，譬如表示意识是否应该作为构成要素？目的意思 呢？等等，每一项都是值得琢磨的。但是，限于本文的中心以及篇幅问题，我们只能将重点放在结构的总 体把握，以及结构整体与意思、表示分立之间的关系上。在本文中，我们舍弃传统的将各种要素一一分解 陈述的做法，而将思考的重心放在我们认为更为实质的问题上，如划分的标准。将意思表示划分成不同的 构成要素，首先具有认识清楚的作用，其次，最终还是要落实到实践中，即关于意思表示的效力，以致于 法律行为的效力问题。 [20] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社， 第335--338页。 [21] 郑玉波：《民法总则》，三民书局， 第237—238页。 [22] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第228页。 [23] 参见 邵建东：《表示意识是否意思表示的要素－德国联邦最高法院储蓄所错误担保案判决评析》，载《民 商法论从》，第17卷，法律出版社，第353－354页。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版， 第448--450页。 [24] 参见 马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第306-312页。 [25] “在起初（契约）仪式中有一个或二个步骤省略了；后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略了；最后少数特殊的契约从其他契约中分离出来，准许在不经任何仪式而缔结定约，这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。心头的契约从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离相互来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。这种心头约定通过外界行为而表示，罗马人称之为一个‘合约（Pact）’或‘协议（Conventio）’；当‘协议’一度视为一个‘契约’的核心时，在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐和其他形式和仪式的外壳脱离”。（梅因：《古代法》，商务印书馆，1959年版，第177页。）在这里需要注意的是，梅因所说的合约（Pact）或协议是罗马法中发展的一种契约类型，其主要的特点就是抽象出了“合意（consenso）”这一要素。 [26] 我国在《民法通则》和《合同法》对于意思表示瑕疵规定了欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解五种类型。 没有规范真意保留与游戏表示，也没有承认虚假表示，而将乘人之危独立。 [27] 《德国民法典》在第116---123条的规定，对有瑕疵的意思形成的后果以及对法律行为意思的表示做了调 整，这些规定既包括有瑕疵的意思形成，也包括表示阶段的瑕疵。 [28] 我国现行民法继受了德国法传统，承认了受欺诈和受胁迫的意思表示，为意思表示不真实的重要类型， 但同时以笼统的重大误解概念，掩盖了德国法上的重要性质错误。参阅 龙卫球：《民法总论》，中国法制出 版社，2002年版， 第497页。 [29] 毕竟主观内心意思的状态是否是行为人的真实意思，那只有行为自己才能判断，其他任何外在判断都可 能存在错误，即使在某些一般人看来显而易见的情形下，行为人仍然具有自主意思的自由。 [30] 这里所说的自由是一种广泛意义上的自由，既指物理意义上的自由，如人是否会开车、能否跑的很远等； 也指人与人之间的自由，即“社会中他人的强制被尽可能地减到最小限度的状态”。参见 冯.