传统法律行为理论认为，既然法律行为之效果是当事人的意志所追求的，那么必然有某种与法律效果相关的意思存在于他的行为之中，并且该意思应当通过一定的行为表示出来。换言之，法律行为必然包含至少一项意思表示。德国民法典在构造其法律行为制度时，正是以这个为基本出发点。然而，从20世纪开始，上述传统理论受到前所未有的挑战，其中尤以德国法学家豪普特（Günter Haupt）于1941年发表的“论事实契约关系”演讲为典型。“事实契约”理论表明，意思表示并不是法律行为的必要成分，许多情况下，契约的订立只要求事实过程就行了。如果契约的订立无需意思表示，则法律行为将不再与当事人的自由意志紧密相连。根据修辞论辩的惯性原理，只有引发分歧的变化才需要正当化论证。既然事实合同关系的学说将推翻我们所有的合同法，为对变革进行正当化说明， “事实契约”理论就必须建立在坚实的基础之上，其解释力也应该比原有方案更好。依循这一思路，我的检讨将集中于“事实契约”理论的前提及其解释力，而不过多关注它的内部结构。它与结构的问题没有太多的关系。原因一个是刚才我说的这个研究旨趣的问题，霍恩（在这个问题上）写了一篇文章，我觉得他在事实契约这个问题上说得非常的好，我不可能超越他，所以我干脆就不说了。
首先传统的法律行为它认为法律行为的效果是行为人的意志决定的。所以在法律行为当中肯定和法律效果相关的意思，换句话说，法律行为必然包含意思表示。据梅迪库斯说德国民法典在构造法律行为制度的时候就是以这个为基本的出发点的。但我们知道：这种学说遭到重大的挑战就是豪普特的事实契约理论。豪普特的事实契约理论认为：意思表示并不是法律行为的必要成分，契约在很多情况下只需要事实过程就可以订立了。我得意思是：如果法律行为可以不包含意思表示，那么这一部分不包含意思表示的法律行为就可能不再和当事人的自由意志紧密相连了。因为一个人的自由意志体现在他的行为自由和效果自主方面，至少在事实契约方面是不能左右它的法律效果的。所以这个问题就对传统的法律行为理论提出了严重的挑战，他曾经说过事实契约的形式将推翻我们现在的合同法。这个理论既然会产生这么重大的后果，那么，为了证明它的成立，就必须建立在很坚实的基础之上，而且，它的解释力应该比传统的法律行为理论更优。事实契约学说我想就不用介绍了，这个问题我想大家都已经很清楚了，我就直接进入评价我的检讨之中。我分两个部分进行检讨，一个是这个理论的科学主义脉络，科学主义脉络就是自然科学主义脉络，而且这个自然科学主义脉络是传统自然科学。所谓传统自然科学观念，它指的是一个理论必须得到事实的支持和证实，才能称之为科学，就是从牛顿以来所倡导的一种自然科学观念。但从我阅读的资料来看，据这种科学观念说现在没有什么哲学家或者科学家仍然认为科学知识是或可以是业经证明的知识。首先提出挑战的是波普，波普以证伪主义推翻了原先的证实主义。但是后来的拉法特斯认为：其实事实根本就不能证明或者证伪。为什么呢？主要原因在于所有的科学知识都不是有关特定事实，而是有关假设的事实；理论模型的功能也不在于说它这个理论是否跟事实相符合，而是说这个理论能否为相关的现象提供合理的解释。所以理论的功能在于解释。第二方面，从逻辑上来说，理论是由命题构成的，在传统科学这种演绎式的这种模式下，命题是由语言的判断组成的。一个命题的真实在逻辑上必须由另外一个命题来导出，而不是由事实来导出的。所以事实和理论的说服力没有太大的关系。这个理论的特点在自然科学领域如此，在精神科学领域也是如此。从这点来看，说事实契约它更符合实际生活情形，就没有太大的说服力了。既然一个理论不是以是否符合实际生活过程为判断标准，那么，它是否符合就无关紧要了。我们所关注的是这个理论它能解释什么，它的解释力在哪？私法、民法是为了解决纠纷，所以关于私法理论我们应该关注的是哪一种理论对于行为人来说，更能够维护他的自治空间，对于法官来说更能构公正的处理纠纷，从这个角度出发的话，我们看事实契约。首先事实契约它的效果不是由当事人的意志设定，而是由法律直接规定的，所有在这里“自治”已经被排除出当事人的行为空间了。事实契约在现实方面会限缩自治空间，它在解决纠纷方面好像也没有提供更好的手段。事实契约想解决的三个类型，传统的法律行为理论，同样容易解决。而且事实契约由一个很严重的问题就是：既然它是事实行为，它就排除了行为能力的适用空间，所以在未成年人的案件当中，就会把行为能力这种保护未成年人的这种制度排除出去。所以在解决纠纷方面它至少不比传统的法律行为理论更好。而且在一些具体的情况下它不能解决。比如说小偷，去超市拿东西，他携带着东西往外走的时候，如果被发现了，他可以主张成立事实契约，就很难说他是小偷。还有，平时我们坐公共汽车，遇到半途下车的很多，你为了方便别人下车，你先下车然后又上去，这个东西应该怎么解释？这个在事实契约当中也不是很好解释。从这个方面来看，事实契约的科学主义脉络好像不是很有说服力。第二个方面是它的国家主义取向。事实契约它的发展背景是但是德国纳粹的国家社会主义理论抬头，德国人造了一批迎合德国纳粹的理论出来，事实契约是其中之一。考古特他想通过这个理论，来超越个人由社会来决定法律关系。这是一种典型的国家主义取向。这就涉及到所谓的个人利益和公共利益两者之间的关系问题了。因为国家主义取向它天然的认为公共利益必然高于个人利益。这种观念我想我们已经很熟了。这种观念在法律行为领域就直接从法学理论这样的学术脉络下至少可以追溯到边沁。边沁创立了功利主义，他就发明一种权利义务量化的公式来计算数值，数值大的就值得保护，数值小的就不值得保护。边沁虽然创立了功利主义，但是他依然是一个个人主义者。所以在所谓的个人利益和公共利益的关系问题上，边沁依然认为个人利益是根本，而公共利益只不过个人利益的集合而已，真正在法律理论上确立了公共利益——也即社会利益——优先于个人利益的，在耶林那里表现的非常明显。耶林在《法律目的论》一书里，改变了他以前的取向，该书中他创立了一种被称为“社会功利主义”的学说。他的这种学说在不同的层面上有很多不同的说法，一会儿说他是目的法学。一会说他是社会法学，一会儿说他是进化论法学，或者其他的。因为的他的理论基础主要来源当时的“社会进化论”，就是一个把达尔文的物种进化论援引到社会生活中来的理论，当时在欧洲也是很流行这种理论。他的另外一个理论基础就是功利主义。他当然不满足于个人主义的功利主义，因为个人主义的功利主义有很多没法解决的问题。最典型的问题就是怎么样来计算个人利益和公共利益之间的关系。耶林解决这个问题采取的办法是：把社会作为一个大的系统，他说这是由人的目的系统构成的；所以个人会有一个目的，社会会有一个目的。他的所谓的目的法学，或者说社会法学，落脚点主要是在社会；所以法律的目的是为了实现社会的目的。当然耶林的这种研究方式在当时的欧洲应该说是很新颖很先进的。为当时的维也纳学派的经济学者，像米瑟斯这些人，很反感当时在欧洲盛行的历史主义的研究方式，他们要创造维也纳学派的反历史主义的研究方式。但是米瑟斯有一篇文章对耶林把经济学的研究引用到法律的研究提出了表扬，认为是在欧洲少见的进步的研究方式。但是耶林把它引进来在法律上所产生的结果是：使得社会利益优于个人利益获得了法律上的正当化说明。如果社会利益由于个人利益的话，那么肯定需要有一个判断的主体来界定什么是社会利益，需要有一个东西来负载社会利益，最有资格负载社会利益的当然是国家。所以很自然的，耶林就为权力、政府的正当性基本上没有提出置疑。我这里引用他的一句话就是他的典型思想。为了实现权利保障与政治自由，法律必须尽其最大可能性对政府进行限制，他认为这种信念是错误的，这一信念以奇怪的观念为基础 ——强使力量是人们必须极力与之斗争的“恶”，但事实上，它是一种“善”。“利用每一种善，为了全面实现强制力量的效用，附带接受其滥用的可能性是必要的。”这句话是耶林的《法律目的论》里面说的。根据我们以前对耶林的一些介绍和了解，会觉得耶林提出的这种话是不可思议的。但这的确是他的理论脉络的一个演讲里面的。我觉得这种理论的结果只能导致强权国家，强权政治。所以我不太愿意相信这种理论的说服力，我宁愿相信每一个人的利益都是独立的，而且每一个人的利益和他人的利益都可能是相冲突的，所以根本就没有可能接受一个所谓的“统一的目的系统”。所以在这个意义上我们应该坚持一种个人主义为出发点和归依的法律理论。
从这个方面来看，既然不能接受国家主义的理论，那么事实契约另外的一个前提同样是不可接受的。我从两个方面对事实契约进行了检讨，有点麻烦的是，拉伦茨本来是创立一种“社会典型行为理论”来呼应豪普特的事实契约理论，但是从他的《德国民法典》的第三版开始，他开始意识到行为能力问题在事实契约理论里面会是一个致命的问题，所有他就逐渐软化“社会典型行为理论”，直到第七版——他生前的最后一版的时候，拉伦茨很明确地宣称自己放弃“社会典型行为理论”。不过他放弃该理论，并不表示他回到了传统的法律行为理论这一范畴。我想拉伦茨这个时候要放弃自己原来丰盛的理论心里会有点过意不去，所以他又寻求了另外一种理论，这种理论同样大概也是在20世纪初发展起来的，在意思表示之外，需要意思实现。拉伦茨源于这种理论认为：这个时候法律行为仍然不包含意思表示。他所包含的只是意思实现。所有他区分了意思实现和意思表示。他首先主张意思实现只是人类的一种行为，这种行为并不是通过行为人的表达法律行为意思的方式而使得法律后果产生；从辨证的角度看也不能确定他具有这种目的，而是以创设相应状况的方式，使行为人所希求的法律后果实现。这也就是说意思实现纯粹只是一种实施行为而不是表示行为。更进一步的说，意思实现虽然能够创设法律后果，但是它不是意思表示，因为行为人并没有表示什么，而且显然也不想向任何人表示什么。拉伦茨认为，把意思实现从意思表示剥离了，这种实际意义在于意思实现行为并不需要他人支持，因此它送达与否无关紧要；这样，对它的解释就只要探究行为人的实际意思。因表示错误而撤销表示的情况，在《德国民法典》第119条第一款这种情况也不可能在意思实现当中发生。把意思实现从意思表示中剥离出来这个好像是我们理论精密化的一个延续，它会使我们颇有成就感，会认为我们的民法是越来越精确，但是我觉得这种精密没有太大的必要。首先它的区分标准比较含糊，即使是拉伦茨本人也没有贯彻他自己的标准，比如说“特定沉默”、“悬赏广告”等等，都分别符合拉伦茨提出来的这种区分标准，但是拉伦茨认为“特定沉默”、“悬赏广告”都是意思表示，不是意思实现。拉伦茨好像对自己提出的标准没有贯彻始终。我觉得意思表示和意思实现都是想表达当事人想实现某种法律后果的一种行为，只不过它们表达的手段不一样而已，但是手段本身并不影响当事人根据自由意志来实现法律效果这样一种实质。所以我觉得没有必要进行这种区分，这是第一个方面。第二个方面，把意思实现剥离在意思表示之外，好像对私法自治也会后成一定的限缩，当然这样的限缩比事实契约好的多了；即使好的多，仍然是一种限缩。这种限缩的正当性就值得怀疑了。这是第二个方面。第三个方面，我们在传统的民法理论当中，不需要借助意思实现这个概念同样会遇到不存在送达的问题这样一个意思表示。在传统的意思表示理论中，它同样会划分出需受理的意思表示和无需受理的意思表示这样的分类。既然既有的理论已经有这个东西了，在原有的框架之内区分造成另外一种分析手段来，我觉得这种必要性也是值得怀疑的。所以我觉得拉伦茨他虽然是往传统理论后退了一步，但是他退得不太彻底，好像也不是很有说服力。
（根据朱庆育博士的演讲摘录）
朱庆育
