李红海：普通法研究在中国:问题与思路（下）
发布日期：2009-05-18 文章来源：互联网
六、如何推进对于普通法的深入研究？
到这里也许我们应该回应一下前面的思路，即我所认为的，因为我们对普通法本质之认识存在偏差，致使我们对于普通法的理解无法深入。那么，既然我们现在可以达成这样的基本共识，即普通法的本质在于其司法性，那么我们就可以探讨如何才能把对普通法的研究推向深入。为此，我所提出了两条基本的研究思路，即历史地解读普通法和司法地解读普通法。为了论述的连贯和方便，我将首先来讨论司法地解读普通法。
1、司法地解读普通法
之所以要从司法的角度来解读和研究普通法，一个重要的原因在于普通法是司法实践的产物，并且直到今天它仍然在以司法的方式强烈地影响着普通法各国的社会生活和法律本身的发展。
熟悉普通法历史的人都知道，作为普通法的创造者，早期英国的王室法官们在外出巡回审判时并不掌握普通法（因为还没有）。这在今天的我们看来多少有些不可思议：一个事先不了解相关法律的人竟然可以主持审判案件！说他们不了解法律也许过于夸张，但却并非不可接受。因为他们外出时手头所掌握的，充其量不过是一些罗马法、教会法等的零散的知识，26情况稍好的还会有国王的敕令或王国的立法，甚至还有可能包括国王在法官外出时临时的耳提面命。但他们所面对的案件却主要是地方性的，很多需要适用当地的习惯法，而对此他们基本上是一无所知。要依据习惯法来审判案件当然需要首先了解这些习惯法，王室法官了解地方习惯法的主要途径是当地的陪审团。通过向陪审团咨询，法官不仅可以了解案件的事实，还可以了解当地的习惯法，并将此习惯法或其他相关规则适用于手头的案件。毫不夸张地说，早期英国的王室法官在创造普通法时是一个边学习边总结的过程，普通法就是在这种完全可以被称为摸着石头过河或反复试错的过程中形成的。
在这一过程中产生了许多对普通法的形成来说至关重要的制度，如陪审制、令状制、巡回审判制，包括后来的法官制度、律师公会制度，等等。因此，研究这些普通法的司法制度对于理解普通法本身非常重要，这也构成了我所谓的司法地解读普通法的一部分。但毕竟，这些制度都是外在的，而且也是在不断变化的，有的甚至已经消亡，而普通法本身依然活力非凡。所以在这些外在的、物化的制度之外，必定还有其他一些对于维持普通法的生命更为重要的东西，而这也才应该是司法地解读普通法的重点所在。
在我看来，这一关键性的东西就是普通法法官们在司法过程中，面对具体案件分析事实和先例，寻找各种不同渊源的规范，将之适用于手头的案件以解决纠纷，并在分析论证过程中利用这些不同渊源的规范，以整合、形成新的普遍性规则的思路和方法。这在经典普通法理论那里并不是什么新鲜玩意，就是柯克所谓的“技艺理性”（artificial reason），27也就是Postema所谓的法官通过一个又一个的具体案件来对某一规则进行重新表述的过程28。尽管自柯克提出其技艺理性的概念以来就不断遭到包括英国本土法学家，尤其是霍布斯、边沁等的批判，但也许正是这一点才真正构成了普通法的精髓（霍布斯和边沁显然比我们更可能击中普通法的要害！），是普通法永葆青春的秘诀所在。
但思路方法、技艺理性之类的东西又是难以描述的，更不用说下定义了；即使有人用实践理性、无言之知予以解释性说明，却也只能使本已玄乎的普通法更让人无从把握。亦如柯克所言，普通法的理性并非很多人自然理性的简单相加，而是历代普通法法律家理性和智慧的长期积淀。因此，从普通法的判例入手，追溯某一领域中某一规则的发展演变历程，把玩普通法法官们通过判决书对该规则所进行的不同表述，体会其中所运用的各种精妙技艺，不仅对于纠纷的解决而且是法律的发展，都有着重要的意义。而且我相信，我们所曾经热烈探讨过的判例法问题、判决书说理问题等，都将会在这一背景下具有新的含义。
为此，我提出司法地解读普通法，就是不仅要去研究普通法的静态的、外在的司法制度，更重要的还是要关注普通法司法的过程，关注法官审判案件的心理活动、他的思维习惯和模式，他对待先例的态度以及相应采取的方法，法官在判例类比推理及判决书的说理论证中所采取的司法技艺，等等。相比于外在的制度，这些普通法的精髓可能更适合也更应该由我们去吸收和借鉴，毕竟这是普通法推进法律发展的基本机制。但遗憾的是，这一问题好像并没有引起我们足够的重视，因而也没有像司法制度那样被我们赋予更多的智力资源去研究和开发。这是我提出司法地解读普通法的真正含义所在。
2、历史地解读普通法
普通法为什么还需要历史地解读？简明而直接的原因是，普通法是在漫长的历史发展中点滴积累而成的。但这样的理由并不足以证成上述命题，因为几乎所有的人都可以提出这样的反问：罗马法、中国法、伊斯兰法等，哪一个不是在历史中形成的，但我们却从没有像普通法那样突出强调对这些法律进行历史地解读？对此，我想从以下几点加以说明。
一、普通法是一个连续发展的整体，任何从中途的介入都很难实现对普通法的全面理解。经典普通法理论认为，普通法起源于那些超出人们记忆之年代的古老的习惯。在英国法律史上有法律追忆期（legal memory）一说，该日期通常被确定为理查一世登基的1189年9月3日。普通法就被认为是源于这一日期之前已经存在了的那些习惯，它们被认为是超出了该法律追忆期（beyond legal memory）。柯克甚至夸张地认为，普通法起源于公元前12世纪左右，是在传说中的特洛伊王子战败来到不列颠之后就开始发展的！
古老当然是一方面，但却并非最重要的方面，因为几乎所有的其他法律体系实际上都要比普通法更为古老。在这个意义上，我们甚至会觉得英国人很可笑，毕竟犹太法、印度法、中国法、罗马法、伊斯兰法都要比普通法早得多，但这些法并没有如何炫耀自己的古老！因此，我们必须理解，普通法强调自己的历史性并不主要在其古老，而在其从产生至今从未中断过的那种令人惊讶的连续性。
的确，普通法自12世纪开始形成以来，虽历经风雨（比如14世纪衡平法的冲击，16、17世纪专制王权的打压，17世纪英国革命的洗礼，18世纪末19世纪初以边沁为首的法律实证主义者和法典编纂派的挖苦和嘲讽，整个19世纪直至20世纪前半个世纪法律变革的震荡，以及今天欧洲一体化带来的挑战），却依然保持了自己的特色和活力。用马修·黑尔的话说就是，它还是原来的那艘船，尽管船舱里的东西已面目全非。而反观前述其他几大法律体系却没有这种连续性：犹太法也许还有，但它本身却并不具有多少世界意义；印度法、中国法的影响也只停留在了对其民众的心理作用的层次上；曾经伟大的罗马法虽然可以依凭自身的合理性和对法律关系的精湛表述走到今天，但除了名字之外我们已经无法看到它和罗马有什么联系了：它早已失去了自己赖以存在的政治权威，也许从过去到今天我们可以赋予罗马法不同的名称，罗马法、法国法、德国法、日本法、中国法……而不是像普通法那样只有一个名称！深刻地体现社会关系并对之给予精湛的表述固然是罗马法影响至今的秘诀，但这并不意味着它的发展是连续的。罗马法的历史表明，它只是因其科学性而在不同时期被不同政权所使用，而且主要限于私法方面；作为一门科学来说，也许它是连续的，但作为一种处于一定政治背景下的法律来说，它则是失败的。
而普通法则不同。首先，它始终处于一定的政治背景中，并且能够与这一背景不断地调适，甚至是在外在的政治、经济条件发生重大变化时，它也能够在变化与稳定之间保持良好的平衡。英国近代的专制、资产阶级革命和无数的社会变革都是明证。其次，当普通法随着英国的殖民走向世界之时，在适应不同的文明方面它又高人一筹。美国弗吉尼亚大学法学院的保罗·马霍尼曾在2001年发表过一篇文章《普通法与经济增长：哈耶克也许是正确的》，用经验数据证明，在1960年到1992年期间，实行普通法的国家的经济增长速度要高于实行欧洲大陆民法的国家。从1980年到1997年，排除全球化等因素的影响，普通法国家的人均GDP增长速度大大高于民法国家。29所以，普通法不仅在英国本土的历史上，而且在空间上、在不同文化背景下也保持了令人惊讶的适应性和连续性。在我看来，普通法的这种适应性及其所导致的历史和文化背景下的连续性，正在于我前面所谈到过的它作为方法和立场的特点，在于其对待不同规范渊源时所体现出来的开放性。不过对这一问题的探讨已远远超出了今天讨论的主题。
正是由于这种连续性，才要求我们在理解普通法时必须从历史入手。梅特兰的名言用在此也许最为合适：“全部历史是如此的一个整体，以至于任何想描述其中一部分的人都会感到他下笔的第一个句子便撕破了一张没有揭缝的网。”30
二、普通法中的许多制度、机构、术语，甚至是思维方式，都来源于中世纪的封建社会关系并沿用到今天，如果不了解过去，很难真正理解这些东西。比如英国的法院制度至今在很多人看来依然是个迷，上议院、枢密院、最高法院、上诉法院、高等法院、刑事法院、郡法院、衡平法院，等等，每一个的背后都有着自己的历史，而这些又不是我们今天在这里一句两句可以说清楚的。再比如普通法与衡平法、制定法的并立，今天英国法律的分类和过去的令状制度及诉讼格式之间的关系，陪审制的真谛，法官和律师制度，等等，无一不需放在历史的背景中才能得到真正的理解。而estate, trespass, consideration, peer, negligence, tort等这些我们既熟悉又陌生的术语的准确含义，也必须通过追溯历史才能把握。搞英文法律著述翻译的人都有这样的体会，学习法律英语不仅仅是学习英语，同时还是在学习一种制度；也许我们还应该加上，它也是在学习一种历史。
三、我们当下理解普通法的知识装备不足。怀疑历史地解读普通法的人可能会说，在英美法律系的课堂上并没有太多有关普通法历史的课程，我们为什么需要这样做呢？美国的情况我不是太清楚，就剑桥法律系而言，在2006-2007年度本科生的课程中，涉及法律史的有3门，其中的“Legal History”有点类似于我们的必修课，很多学生都会选；而“Historical Foundations”和“English Legal History（1500-1700）”则完全是选修性质的，参与的人数很少。LLM的课程中有两门，一门是关于英国法律史的，另一门则是欧洲大陆的法律史，参与者只是选择这个方向的学生。如此看来，即使是在英国，即使是在剑桥这样英国法律史很强的地方，有关普通法历史的课程也是非常边缘化的。在1888年的就职演讲中，梅特兰分析并对这种情况给予了理解和体谅：他说学生们来到这里学习法律主要是为了将来有一个不错的生活，而法律史显然不可能给他们这些。因此，他半无奈半开玩笑地将对英国法律史的研究寄托到了那些像他这样不成功的出庭律师身上。
但剑桥的情况毕竟与我们不同。首先，就像我们的学生一般都会了解我国的历史一样，英国的学生也会大致了解英国过去的历史，这为他们理解历史中的法律（普通法）提供了方便。其次，英国本土的文化背景、历史传统、思维模式，也使学生们在理解普通法时不会像我们（即使是像我们这样的专业学者！）这样有那么多的龃龉和抵牾，因为他们本身就是这种传统的一部分。对此，我不仅想起了另一位英国法律史学者范·卡内刚的话：在普通法之下生活一段时间，会让你沾染上一种盎格鲁-撒克逊气质！而不具备这种气质的我们的专家教授，又如何能够轻易地进入那个系统呢？第三，尽管英美的法律系没有那么多的法律史专业课程，但大部分部门法课程的老师在讲课时都会谈到其历史——尽管也许只是很简短，这会非常有助于学生们的理解。据说美国法学院的判例教学也大抵如此。
所以，法律史课程的边缘化并不影响英美学生对普通法历史的理解——尽管不是从专业精深的角度（也没必要）。而我们的情况则是，纯正的中国气质、传统和思维模式，完完全全的大陆法形式，这样的装备如何能应付理解另外一个完全不同法律体系的挑战呢？
四、普通法与历史文献之间的特殊关系。到此，我也许应该回应一下剑桥大学前后两位唐宁英国法讲席教授的演讲。梅特兰在分析英国法律史为什么没有写出时指出，这其中的一个重要的原因是，历史学家因英国历史档案的法律性太强、自身又不具备相应的法律知识而无法对其进行整理和分析；而法律家们又对此没有兴趣，所以浩如烟海的文献资料没有被整理出来，更不用说分析和在此基础之上的写作了。当110年后贝克再次谈及此话题时，这种情况虽取得了一些进展，但却远未完成或达到令人满意的程度。他们二人所揭示的一个、也许并未引起我们重视的事实是，英国的历史文献大部分都与法律有关。
现在让我们来看一下这究竟是些什么样的历史文献档案？耶鲁法学院有一个Avalon Project，其中收集了盎格鲁-撒克逊时期的文献档案。其序言指出，在其早期历史上，英格兰有两件很难为其他国家所比拟或匹敌的、重要的、里程碑式的文献档案（无论是早期还是近代），这就是《末日审判书》（Record of Domesday）和《撒克逊编年史》（Saxon Chronicle）。31后者显然更早，涉及从盎格鲁-撒克逊人登陆不列颠或更早，直到英国1154年的历史，其中虽然内容相当杂乱，但包括了很多盎格鲁-撒克逊的习惯法汇编、判决书和土地权利证书，这些都是非常重要的法律文献。《末日审判书》就更不用说了，这套原本是作为纳税依据的资料，后来被用作了王室法庭查证究竟是哪个家族原来对某一土地享有权利的最终依据。接下来的《亨利一世之法》（Henrici Primi）是对此前（主要是盎格鲁撒克逊时期）习惯法的一个汇集。亨利一世时期英国又开始拥有了另一项令其他国家叹为观之的档案记录，即财政署的《卷筒卷宗》（Pipe Roll）。据说它从1156年（此前1131年的也留存了下来）开始连续保留下来从未中断（1216和1403年除外），直至1833年。它记录了各郡郡长及其他财务官员上交财政署的账目，显示了王室的收入和支出情况，反映了中世纪各大家族和一些城镇的历史变迁，也是非常重要的法律文献。随后就是中央各大王室法庭和各地方及巡回法庭的诉讼卷宗（plea rolls），其数量之巨同样令人震惊。按照贝克的说法，在过去的六个世纪中，英格兰有100万只羊为此做出了贡献！32再后来是开始于13世纪末、数目更为惊人的《年鉴》（Year Books）。梅特兰之所以将自己的英国法律史止步于1272年，就是因为作为此后最为重要的法律文献的《年鉴》当时尚未被整理出来。他在晚年开始了这一整理工作，但只是完成了爱德华二世时期的一小部分；贝克曾悲观地预计，按照他在做塞尔登协会文献督导助理时的速度，单是爱德华二世时期《年鉴》的编校也要到2750年才能够完成！33这一方面说明了英国人办事效率的低下，但同时也反映了这种文献的数量的确相当之大。除此之外，还有各种制定法、土地交易记录、法律报告，等等。34
以上显然只是一个很不完整的列举，但我的目的有二：一是要显示这些文献档案的数量之巨；二，也是更重要的，是要揭示，这些英国历史上最基本也是最重要的文献档案主要是法律性质的。梅特兰说：“法律文献是最好，通常也是社会与经济史、道德史、实践宗教史的唯一证据。”35反过来，如果拿我们国家官方历史文献政治性为主的特点作对比的话，英国历史文献的法律性就更加明显了。单从这一点来看，将英国历史视为一部法律的历史尽管有些夸张，但却并非不能接受。既如此，对学者们来说，尤其是中国的学者，普通法与历史之间的关系就决非可有可无的话题。最后，我想引用普通法大师波洛克（F. Pollock）的话作为这一主题的结语：“我是一个法学家；但在我看来，一个人如果没有远远超出一般课本的更多的历史批判知识，他是不可能理解英国法律的。”36
七、结论
100多年前的梅特兰和10年前的贝克之所以感叹英国法律史没有写出和完成，是因为浩如烟海的法律史文献没有得到整理或尚未整理完毕，而愿意从事这一工作的人又是少之又少。今天我们感叹有关普通法的深入研究还没有在中国展开，并不是因为没有人愿意研究普通法，相反看看近年来的成果就知道有多少人在从事这项工作；而是因为我们没有真正进入其氛围。要真正研究某一个东西，就必须进入它的状态中，同情它，理解它，与之同呼吸、共命运，如同上个世纪前半期的王国维之于中国传统文化一般。但就目前的状况而言，我们仍然只是徘徊在普通法的大门之外，最多只是从门缝中领略其风景而已；或者我们最多只是一个舞台下的看客，距离与台上的演员融为一体还为时尚早。于是，我们的普通法研究尚未深入。
而我们之所以还徘徊在普通法的大门之外，又因为我们对普通法本质的认识存在偏差。我们总习惯于戴着大陆法的有色眼镜去看普通法，于是我们所看到的只能是规则、制度和一些表面化的东西，我们的借鉴也只能停留在这个层次。而普通法中那些真正的精髓却依然平静地躺在原地，安详地凝望着我们这些外来人乐此不疲地辛劳，并等待着我们去开发。
为了更好地把握普通法，我尝试性地提出从历史和司法的角度对普通法进行研究和探讨。显然，这样的提法不完全正确或中肯，必定还需要更多的补充和修正，我所能够做的只是提出自己的建议以供大家讨论和批判。相信经过广大中国学者的努力，我们对于普通法的研究必将会在不久的将来达到一个新的高度！
《清华法学》2007年第四期
