在销售伪劣产品罪中计算“销售金额”时，不仅应当考虑已经销售的金额，还应当考虑尚未销售的货值金额。对于伪劣产品既有已销售的，又有尚未销售的部分，应当根据“重刑吸收轻刑”原则选择量刑档次，并比较二者的数量关系来认定本罪的既未遂问题。

案情

  　　被告人林暂度、徐印、孙清华受雇于刘云鸿、方燕青(均另案处理)为其运输假烟，并代为收取货款。期间，被告人林暂度、徐印先后运输并将销售金额为124800元的假烟销售款汇入刘云鸿、方燕青的账户。被告人孙清华参与的销售金额为20000元。2006年3月19日，被告人徐印、孙清华经被告人林暂度安排，欲经衢州前往上海等地交货。途中被公安机关和烟草部门查获，当场缴获23600条假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值人民币为1890050元。

  　　2006年10月25日，浙江省衢州市人民检察院以被告人林暂度、徐印、孙清华犯销售伪劣产品罪，向浙江省衢州市中级人民法院提起公诉。

裁判

  　　衢州市中级人民法院经审理认为，根据我国刑法第一百四十条之规定，行为人的销售金额是否达到“5万元”是生产、销售伪劣产品罪的成立要件之一。不仅如此，在对行为人选择量刑档次时，该条亦规定以“销售金额”为依据。可见，在对生产、销售伪劣产品行为进行定罪量刑时，“销售金额”的计算就成为其关键所在。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”根据该解释，伪劣产品即使没有任何销售，只要其货值金额达到一定数量就可以构成生产、销售伪劣产品罪。即可以尚未销售的货值金额作为销售金额来认定犯罪。

  　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局四机关于2003年在《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》通知中进一步规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。该纪要不仅明确以“货值金额”取代“销售金额”作为犯罪成立要件，而且在选择量刑档次时亦应以尚未销售的“货值金额”来进行。

  　　对于生产、销售伪劣产品罪，如果全部已经销售，或者全部尚未销售，该罪的既未遂以及量刑档次选择问题容易解决。但是，对于伪劣产品既有已经销售的，又有尚未销售的部分，认定起来就比较复杂。具体而言，又可分为三种情况：其一，行为人已经销售的部分金额达5万元以上，未销售的部分不满5万元的，根据重刑吸收轻刑原则，应当按照已经销售的金额来选择量刑档次。其中，已销售部分构成本案的既遂，未销售部分构成本案的未遂，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的既遂；其二，行为人已经销售的部分金额未满5万元，未销售的部分达到5万元以上的，根据重刑吸收轻刑原则，应以尚未销售的金额来选择量刑档次。其中，已销售部分构成本案的既遂，未销售部分构成本案的未遂，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的未遂；其三，行为人已经销售与尚未销售的部分金额均达5万元以上的，根据重刑吸收轻刑原则，应以这两部分中较大的金额来选择量刑档次。其中，已销售部分构成本案的既遂，未销售部分构成本案的未遂，全案应认定为生产、销售伪劣产品罪的既遂。如果未遂部分远远超过既遂部分的，则全案应当认定为本罪的未遂。

  　　本案中，被告人林暂度、徐印已经销售的金额为124800元，被告人孙清华已经销售的金额为20000元，三被告人尚未销售的金额为1890050元。比较已销售金额与未销售金额的量刑档次，根据重刑吸收轻刑原则，对于三被告人均应按照尚未销售的1890050元来选择量刑档次，即在“7年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上，2倍以下罚金”这一档次适用刑罚。当然，按照上述标准计算所得的销售金额，由于其尚未销售，因而全案应当认定为犯罪未遂，加之三被告人均为共同犯罪的从犯，因此对三被告人可以在7年有期徒刑以下适用刑罚。

  　　综上所述，法院判决：以三被告人犯销售伪劣产品罪，分别判处被告人林暂度有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币80000元；判处被告人徐印有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元；判处被告人孙清华有期徒刑二年，并处罚金人民币25000元；扣押在案的作案工具“解放”牌货车一辆予以没收；犯罪所得赃款9000元予以追缴，上缴国库。

  　　宣判后，在法定期限内三被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。