国家工作人员在经济交往中，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人银行卡并查询和核实钱款金额，虽因意志以外的原因至案发时未足额支取卡上余额，但主观上明显具有非法占有的故意，应视为收受钱款的行为已实施终了，其未实际支取的余额应认定为受贿未遂。

案情

  　　李新系四川省达州市人民医院功能检查科主持工作的副主任。1999年至2001年期间，其利用职务之便，在医院向四川成都榕株实业有限责任公司购买惠普1000型和4500型彩色多普勒超声成像系统的过程中，先后三次收受该公司总经理罗志榕送的现金人民币3万元和存有人民币16万元的建设银行银行卡。李新持卡到建设银行核实卡上金额为16万元后，连续48次在建设银行的多处柜员机上取款2.3万元。由于当时的中国建设银行银行卡章程规定，卡、折并用的储户，连续使用银行卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属网点补登存折，否则银行卡不能继续办理交易。在李新第49次取款时发现柜员机提示此卡不能再行取款时，认为卡上余款已被罗志榕用存折取走，即没有再行取款。案发后，检察机关追回赃款19万元（包括建设银行银行卡上未支取的13.7万元）。四川省达州市人民检察院以李新收受贿赂19万元为由指控其构成受贿罪。

判决

  　　四川省达州市中级人民法院认定李新受贿金额5.3万元，对收受建设银行银行卡上未实际支取的13.7万元未予认定。遂判决：一、被告人李新犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、李新所获全部赃款予以没收，上缴国库。宣判后，达州市人民检察院以李新受贿16万元银行卡的行为已实施完毕，达到既遂状态，受贿总金额应为19万元，原判量刑畸轻为由提出抗诉。四川省高级人民法院经审理，认定李新受贿金额19万元，对银行卡上未实际支取的13.7万元予以认定，按照受贿未遂处理。2006年5月9日判决：一、撤销一审判决；二、李新犯受贿罪，判处有期徒刑七年；三、对赃款及孳息全部予以追缴，上缴国库。

解析

  　　本案争议的焦点就是涉及受贿数额的认定问题。对本案受贿数额的分歧之所以较大，是因为本案被告人收受的是银行卡这种特殊“财物”。银行卡可以支取现金，但又不等于现金，与传统的财物形式有一定的区别。

  　　对本案受贿犯罪数额的认定，涉及两个问题：一是银行卡的数额如何认定？二是未支取的余款是既遂还是未遂？

  　　一、关于银行卡的数额如何认定？对于受贿案件中收受银行卡这样一种“财物”的数额认定，确有一定的难度。刑法对此并无规定，最高人民法院有关贪污贿赂犯罪的司法解释对此也未明确。2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》仅对收受股票行为的数额进行了解释，“没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。”而对于收受其他有价证券的数额如何计算则没有涉及。1998年3月10日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》在对盗窃数额进行解释时规定，“不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。”“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需要证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。”就司法实践来看，对受贿案中收受有价证券犯罪数额的认定，在别无他途的情况下比照盗窃有价证券数额计算方法，似乎是可行的。就本案来讲，被告人收受的银行卡系可以即时支取的银行卡，行贿人在送卡时告知了银行卡上的金额和支取的密码，且被告人事后也进行了查询和核实，因此，参照前述最高人民法院关于盗窃罪的司法解释，将银行卡比照活期存折，以票面（即卡面）数额计算受贿数额是较为适当的。并且，最高人民法院公报2004年刊登的“北京市第二检察分院诉程绍志受贿案”，也是将收受的“一卡通”银行卡（全部未支取）的卡面金额认定为受贿数额，可以看成是司法实践可资参考的案例。

  　　二、关于未实际支取的余款系既遂还是未遂？刑法第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”虽然学界对受贿罪是否存在犯罪未遂形态也存有争论，但大多学者和司法部门都持肯定态度。对受贿犯罪既遂与未遂形态的认定标准也有“重大损失说”、“承诺说”、“实际受贿说”、“谋取利益说”、“谋取利益与收受贿赂结合说”等不同的观点，但“实际受贿说”更为大多数人所接受。对于犯罪未遂，在刑法理论上，一般又分为着手未遂和实施未遂。着手未遂亦称实施行为未终了的未遂，指行为者的实施行为已着手，但由于主观的任意或由于客观的阻碍而未达到结果发生的阶段。实施未遂亦称实施行为终了的未遂，指行为者把犯罪构成要件的内容所需要的行为，全部实施完毕，但未能发生行为者所预期的危害结果。按“实际受贿说”，受贿犯罪系结果犯而非行为犯，以受贿人开始收到贿赂为着手行为，以收取贿赂为实施行为，以受贿人意志以外的原因未实际获取贿赂为未遂的结果状态。就本案而言，从主观方面来看，行贿人在送银行卡时，明确告知了银行卡上的金额，行贿人的行贿意思和行贿数额是确定的，被告人对此也是明知的，且事后根据行贿人提供的密码对银行卡的金额进行了查询和核实。因此，被告人收受16万元的主观犯意是明确的。从客观方面来看，由于该卡为可以在银行柜员机上任意支取现金的银行卡，从被告人收受银行卡时起，被告人就开始对银行卡上的16万元进行实际控制，只要被告人愿意，他就能轻易将16万元支取完毕。事实上被告人也先后支取了48次之多。因此，被告人接受银行卡的行为就是受贿的实施行为，收到银行卡就已经是受贿行为实施终了。仅因为被告人不知道该卡有支取次数的限制，使其未能完全实际占有16万元。这完全是由于被告人意志以外的原因，使其受贿的目的无法完全得逞。因此，将银行卡上未支取完毕的余款，认定为受贿犯罪未遂，完全符合刑法理论中关于实施行为终了的未遂即实施未遂的特征。二审法院将未支取的余额认定为犯罪未遂，并据此依照刑法比照既遂犯从轻或减轻处罚，是适当的。