【摘要】案情、判决的概述。   抗诉人：北京市海淀区人民检察院；原审被告人：李萌（别名李煦），女，25岁（1982年1月10日出生），汉族，出生地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，大学文化，北京新疆饭店销售部工作人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区建设路40号1单元202号。因涉嫌犯盗窃罪，于2006年8月1日被羁押；因涉嫌犯职务侵占罪，于同年9月5日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。  辩护人：王天任，北京市华泰律师事务所律师。   一审：认定被告人李萌以非法占有为目的，通过伪造他人贵宾卡的手段，骗取公私财物，数额较大的行为，构成诈骗罪。   北京市人民检察院第一分院因不服北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人李萌犯贪污罪一案，于2007年6月13日作出的（2007）海法刑初字第1700号刑事判决，以京海检抗字（2007）第3号抗诉书提出抗诉。   原审法院判决认定：被告人李萌以何晓明的名义，于2006年6月13日，在北京新疆饭店办理了433房间的入住手续。后被告人李萌利用工作便利，以王婷的身份将王德忠的贵宾卡中的资料替换，伪造王德忠的贵宾卡，并进行消费，后于2006年7月12日以何晓明的名义使用此卡为个人消费结帐人民币20 000元。被告人李萌以徐毛毛的名义，于2006年7月17日，在北京新疆饭店预定房间。后被告人李萌利用工作便利，伪造赵湘清的贵宾卡，并进行消费，后于2006年7月28日、7月30日分别以徐毛毛和赵湘清的名义使用此卡为个人消费结帐共计人民币15 105元。后被告人李萌被抓获。赃款已全部退赔。   上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人王博、刘民、张连霞、刘鸿鹏、王春龙、靳璐菲、齐静、渠培等人的证言、物证照片、北京市工商局档案管理中心证明、北京新疆饭店证明、文检鉴定书等证据在案证实。   二审：在原来证据一致的情况下认定被告人为贪污罪。量刑与一审一致。   北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：一、原审被告人李萌代行贵宾卡的管理工作，对贵宾卡的经手和管理实际上是对公共财物的经手和管理，属于公务范畴，故李萌系依法从事公务的国家工作人员；李萌的行为属于利用职务便利，非法占有公共财物，应当以贪污罪追究其刑事责任。原判对职务侵占罪中“公司、企业或者其他单位”的理解有误，认定李萌的行为构成诈骗罪，系定性、适用法律错误；二、一审法院适用简易程序审理本案后，在犯罪主体和犯罪客观方面的认定上与起诉书指控的事实存在明显的分歧，而上述内容是关系到案件事实的重要问题，最终影响到案件定性和适用法律，对此存在争议应属于“案件事实不清”。原审法院在事实不清的情况下，没有将此案转为普通程序审理，属于程序违法。 在法庭审理中，北京市人民检察院第一分院对本案的定罪量刑并未明确发表意见，其他的与上述抗诉意见一致。   原审被告人李萌对原判认定其犯诈骗罪不持异议，针对检察机关的抗诉意见辩解称：其在新疆饭店从事的是劳务，而非公务，不属于国家工作人员；其行为属于利用工作上的便利条件骗取公共财物，没有利用职务便利，故其行为不构成贪污罪；其系初犯，归案后能如实供述犯罪事实，全部退赔赃款，且身患严重疾病，请求法庭对其从轻处罚。   原审被告人李萌的辩护人的主要辩护意见为：一、李萌作为饭店的销售代表，提供的是一种劳务活动，没有直接管理、监督财物的职责，不符合贪污罪的主体要件；二、李萌的行为侵害的客体是私人的财产所有权，不符合贪污罪的客体要件；三、李萌的犯罪行为之所以得逞，不是利用其职务便利，而是利用了本单位的管理漏洞。综上，李萌的行为构成诈骗罪，而不构成贪污罪。李萌如实交代犯罪事实，认罪悔罪，积极退赃，同时考虑其身患疾病，请求法庭对其从轻处罚。   二审审理期间，北京市人民检察院第一分院、原审被告人李萌及其辩护人均未向法庭提交新的证据。认定事实与原审一样。   对于北京市海淀区人民检察院关于认定以贪污罪追究其刑事责任的抗诉意见，经查：李萌作为新疆饭店销售部门的工作人员，在销售部秘书休假后，实际担负着制作、管理该饭店贵宾卡的职责。按照新疆饭店对贵宾卡的管理规定，申请办理贵宾卡的客户将钱款交给饭店后，可持卡消费结账，卡内金额一旦交存便不再退还。可见，贵宾卡实质上是客户将准备用于饭店消费的钱款预先交存饭店，然后在卡内金额的限度内，领取饭店的商品或享受饭店提供的服务的凭证。因新疆饭店系国有企业，故贵宾卡内钱款可以视为该饭店管理的公共财产；又因贵宾卡在饭店内部具有现金价值，记载了客户充值和消费的金额，充值后可直接用于消费，故对贵宾卡的管理实质上相当于对饭店公共财产的管理，原审被告人李萌的职责具有公务性质。本案中，李萌恶意利用其制作、管理贵宾卡的职务便利，伪造他人的贵宾卡并使用，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有企业的财产权，其行为符合贪污罪的构成要件。故对北京市海淀区人民检察院的该项抗诉意见，本院予以采纳；对原审被告人李萌及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。   对于北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院关于一审法院在案件事实不清的情况下，直接以简易程序继续审理，属于程序违法的抗诉意见和支持抗诉意见，经查：北京市海淀区人民检察院对本案提起公诉的同时，致函一审法院对本案适用简易程序审理，一审法院经初步审查认为原审被告人李萌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，从犯罪数额和情节看，属于可能判处三年以下有期徒刑的案件，且李萌对指控事实无异议，符合适用简易程序审理的条件，故同意原公诉机关的建议，适用简易程序对本案进行了审理。因此，本案简易程序的启动符合法律和司法解释的规定。   【判决】原审被告人犯贪污罪，处以有期徒刑1年4个月并发还扣押的退赔款人民币35105元。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年8月1日起至2007年11月30日止。）   【法理解析】该案涉及到贪污罪和诈骗罪两个罪名，双方对此产生争议。贪污罪：是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。认定贪污罪从主体和对象角度出发：主体是国家工作人员，对象一是公共财物;二是国有财物;三是非国有单位的财物。按照新疆饭店对贵宾卡的管理规定，申请办理贵宾卡的客户将钱款交给饭店后，可持卡消费结账，卡内金额一旦交存便不再退还。可见，贵宾卡实质上是客户将准备用于饭店消费的钱款预先交存饭店，又因新疆饭店系国有企业，故贵宾卡内钱款可以视为该饭店管理的公共财产；又因贵宾卡在饭店内部具有现金价值，记载了客户充值和消费的金额，充值后可直接用于消费，故对贵宾卡的管理实质上相当于对饭店公共财产的管理，原审被告人李萌的职责具有公务性质。而辩护人则认为李萌作为饭店的销售代表，提供的是一种劳务活动，没有直接管理，监督财物的职责，不符合贪污罪的主体要件；二、李萌的行为侵害的客体是私人的财产所有权，不符合贪污罪的客体要件；三、李萌的犯罪行为之所以得逞，不是利用其职务便利，而是利用了本单位的管理漏洞。但实际上在销售部秘书休假后，李萌行驶的是直接管理、监督财物的职责，侵犯的是国有企业的公共财产，其犯罪行为是利用自己的职务便利，所以构成了贪污罪。 【相关法律法规集成】   《中华人民共和国刑法》第271条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。   第93条第2款　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。   第382条第1款  国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。   第383条第（三）项  对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。   第64条规定　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   《中华人民共和国刑事诉讼法》第179条第（6）项原判决、裁定适用法律确有错误的，可以依法提起抗诉。   最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第（二）项对法院改变指控罪名作出有罪判决的适用条件作出了明确规定，即“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”