从北京机动车限行看法治的忧伤
??北京因奥运而采取的机动车“临时”限行措施注定要继续施行下去了。前几天媒体上还在讨论是否要召开听证会，或者走其他一些法律程序以使限行合法化，但很快就被市政府的一纸通告取代了：从2009年4月11日至2010年4月10日北京市继续实行机动车限行措施！
??记得稍早前还有媒体报道（//news.sina.com.cn/c/2009-04-03/020815410209s.shtml），关于限行措施，“民调”显示，80%以上的有车族和93%以上的无车族表示赞同。笔者不想揣测这个“民调”的来源（毕竟，中国式的“民调”常常更像是“官调”，又或者是政策发布前的“吹风调”，“通气调”，让人分不清政策为民意服务，还是“民意”为政策服务），也不是要反对限行。鉴于北京市的交通状况，生活在这个城市里的人，除了极少数能够在任何时段纵意驰骋于长安街、二环路之外，99%的普通市民是深受其害而苦不堪言的，因此，限行能得到大多数民众支持也不足为怪。
??报道也提到，限行期间，市内机动车的行驶速度提高了20%以上，很多的拥堵段也见消失，空气质量得以大大改善等等。其实，限行的好处是不必说的。机动车过多造成的交通拥堵和空气污染人所共见，限制机动车的数量当然是最直接的解决办法，我们大可不必为限行找诸多的理由。甚至，在笔者看来，如果恢复到自行车为主的出行时代，北京的空气质量必定会比现在好一百倍，公路上的拥堵更不会出现，这，大概也是不需要什么专家来论证就能成立的“公理”。
??既然好处多多，又是民意所向，市政府的继续限行也就顺理成章了。不过让笔者纳闷的是，为何仍然只是每周限行一天？为何不限行两天呢？如果限行两天，全市机动车的行驶速度必然更会大幅度提升，有望全面超越自行车的速度了，而空气质量也一定会圆满达标。依次类推，何不限行三天，甚至四天？
??不过专家们说，限行措施侵犯了公民的财产权，违反了物权法（//news.sina.com.cn/c/2009-04-03/032717538108.shtml）。因为机动车是车主们的私产，其有权利自由支配和使用，而现在的限行，硬生生地剥夺了他们1/7的使用权，当然是对他们财产权益的极大损害。当然，专家们或许有些误解。限行并非是对车主物权的损害，而是对道路通行权的限制，针对的是道路，不是机动车本身，因此，限行与物权法并无关系。再者说来，在中国，财产权从来不是神圣不可侵犯的。所谓的权利，无非是法律所保护的利益，当另一种利益（如社会公共利益）高于个人财产利益的时候，个人利益必然面临被剥夺的命运。如我们各地众多拆迁的案例中，表现尤为突出。因此，侵犯公民财产权不是阻止限行措施的“正当”理由。不过，如果对机动车限行时间过长，从一天变为两天，甚至又变为三天、四天，车主们花了大把的金钱却只能买一个摆设，对机动车的热情就会大大下降，好不容易发展起来的汽车产业就有严重萎缩的危险，而由此又会影响到石油石化的销量和价格，影响到收费公路的正常还贷和收费人员的就业，而这一切，最终会导致GDP数据受损，牵累到政策制定者自身，因此，权衡利弊，虽然限行，也不能太过了。一周限行一天，既不伤及自身，又能得到民众广泛支持，何乐而不为？
??不过，虽然在结果上似乎皆大欢喜，整件事情中，我却看到蜷缩在角落里的法治的忧和伤。
??翻开《道路交通法安全》，交管部门可以对交通采取限制措施的情况主要有如下两种：一是该法第三十九条的规定，“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况，需要采取限制交通的措施，或者作出与公众的道路交通活动直接有关的决定，应当提前向社会公告”；二是该法第四十条的规定，“遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形，采取其他措施难以保证交通安全时，公安机关交通管理部门可以实行交通管制。”北京市的限行措施显然跟第四十条无关，因此便剩下第三十九条可以适用，而该条虽然有较大的包容性，但从整体来看，仍然属于一种临时性的管制，特别是规定了“根据道路和交通流量的具体情况”这样一个适用的前提。所谓“具体情况”，应当是指道路交通的实时动态信息或者可预计的必然发生的交通状况，应该是不同路段不同时点不同处理，而北京的限行却是一刀切式的管制，针对的是整个市区的道路，并且时间可以持续1年以上，这显然与“具体情况”难以划上等号。
??而《北京市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》第二十四条虽规定，“市人民政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施”，但该办法本身即存在较大的问题。首先，作为实施办法，该规定已经超出了《大气污染防治法》本身规定的界限，有越位之嫌；其次，作为地方性法规，其效力上远低于法律，因此，其对道路通行权的限制存在合法性的问题；再次，以该条规定本身来看，操作空间过于宽泛，所谓“大气环境质量状况”，到底是一个什么样的标准并没有确定，如果以此来操作，那等于赋予政府在任何时候都可以采取交通管制措施，这于理不合，更与法治的精神相悖。
??因此，北京的限行措施，虽不能说明确违法，但至少其依据存在较大的争议性。根据法治国家的理念，对政府行为，“法无明文规定即禁止”，作为倡导依法治国的政府，对自己的行为应该严格恪守法律的界限，而不应自我授权，轻易逾越。
??由于缺少强有力的法律依据，笔者注意到，北京市政府此次更注重寻求“民意”上的支持，所谓“民调”数据的宣传即是重要的信号。也许有人要说，法律不是人民制定反映人民意志的么？现在北京市直接依据民意做出决定，又何必拘泥于法律呢？而这，正是让笔者深感忧虑之处。
??首先，我们也许要明确“民意”与“民调”的区别。民调，很多时候能反映民意，但不管再准确的民调，也只是对民意的预测，不是民意本身，更不可能代替民意。何况，国内的所谓民调根本不存在权威性，甚至连基本的中立性都不具备。如本次有关限行支持率的民调就出自北京市政府的自身机构（//news.sina.com.cn/c/2009-04-07/141017561960.shtml）。这样的民调，能真正反映民意吗？即使成熟如美国的民调机构，在总统竞选时也常有失误之处，遑论我们这种存在巨大操作空间的所谓“民调”了。因此，这次北京市政府将民调当做民意来看待，为日后的行政开了一个极不负责任的先河，应为大家所警醒。
??其次，即使民调的结果真实反映了民意（从对限行的态度上来说，笔者也相信大多数普通民众是支持的），是否就可依此作出决策了呢？从法治的角度来说，答案当然也是否定的。所谓法律，乃是固定化，系统化的较为成熟的民意的体现。所以要依法行政，实则是依民意行政。而法律所代表的民意，是具有更高层次更高范围的民意，在小范围的民意与大范围的民意发生冲突时，依照少数服从多数的民主规则，自然只能依大民意行事。并且，即使大范围的民意发生变化，但在这种民意上升为法律之前，仍然要遵从现有法律的规定，这也是法治化的行事规则。从这点来看，北京市限行措施的出台，其以沾沾自喜的“民调”为据，恰恰违背了法治的基本原则，也是对法律权威的公然践踏（当然，我们的法律是不怕践踏的，政府有法不依的案例太多太普遍了，不过，笔者担忧的是，践踏的多了，法律的生命恐怕也是会湮灭的吧）。如果法律成了最卑贱的婢女，不受任何尊重，也没有任何的发言权，法治又从何谈起！
??再次，即使是合法化的民意，是否就能任意施为？回望民主的初始阶段，常常能听到“多数人的暴政”这类令人警醒的话语，随着民主宪政的发展，如何防止多数人的暴政，防止多数人以民主为口号侵害少数人的合法权益，慢慢成为法治社会的主要课题和制度组成。时至今日，人权观念已经成为世界通行的价值准则，对于人所固有的权利，任何人都不能剥夺，同样，对宪法赋予公民在宪政框架内的权利，其他人也不能以多数人的意志为借口加以剥夺。回到本次限行措施来说，对于持反对态度的少数人的道路通行权，既然是法律所确认的权利，则即使有90%以上的多数人的支持，也仍然是不能剥夺的。笔者想起在国内诸多已进入司法程序的案件中，法院常常以“民意”杀人（即所谓不杀不足以平民愤），而置法律于事外，又何尚不与本次限行措施出台“妙曲同工”！长此以往，我们所得到的恰恰不是民主和法治，而是赤裸裸的暴政思维。
??第四，政府在此次出台限行措施行为时，试图开辟“民意”的“第二战场”，从而绕过法律的直接约束，尤其让笔者感到是对脆弱法治的伤害。如何吸纳民意，应该属于立法部门的事，对于政府，要依民意行使，就应该等同于完全依法行事。当然，政府在某种时候可以对民意进行引导（引导，而绝不能是控制），但引导后的结果，应该是走向法律，促使立法机关形成新的议案修法或立法，从而根据新的法律实施行政，而断不可越俎代庖，在民意形成法律之前，直接视民意为新法。这样的结果，必然会导致法治的紊乱和民意自身的异化。
??最后，此次限行措施的出台，虽不乏有质疑的声音，但终究无法转化成正当的监督权，政府可予以理会也可不予理会，而作为法律最高监督机构的人大，则完全没有任何声音。这样一种状态，对于要建设一个法治社会的国家来说，也许是极其危险的。虽然我们不必完全照搬西方的宪法法院，或者美国式的宪法审查机制，但对政府行为是否合法的质疑，至少应该提供一个可供公开讨论的平台或渠道，否则，如何让政府体会真正的民意，如何让政府从不同视角看待自己的行为，从而达到依法行政？对于注定会自我膨胀的行政权力，如果任其在毫无约束的真空中自我放逐，带来的结果，除了法制外壳的千疮百孔外，权力本身也会因过于“肥胖”而无法在正常的环境中长久生存。
