本文的辩论原则指广义的辩论原则,包括当事人主义和职权主义模式中的辩论原则。

　　（一） 辩论原则的意义

　　无论是英美法系还是大陆法系,尽管对辩论原则存在不同的理解,但是两者都把辩论原则作为一项民事诉讼的基本原则,并认为具有十分重要的地位,它贯穿整个民事诉讼的全过程。所谓辩论主义,一般是指只有当事人在诉讼中所提出的事实,并经过辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。反之,当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据。

　　辩论主义（Verhand lung smaxime） 概念,由德国普通法的法学家肯纳（Nikeolaus Thaddaus Gnner） 首创。德语Verhan2deln 具有当事主义之间相互交涉和相经过交涉而和解的意思[1]。辩论主义作为一个法律专用术语只在大陆法民事诉讼理论中使用。日本法学界引进德国这一基本原则时将德语Verhand lung smaxime 汉化为“辩论主义”。英美法系国家也采用了辩论主义的做法,但因文化的差异没有使用辩论主义这一概念,但其“adversary system”英文包含有辩论的意思。

　　关于辩论原则的内容,按照日本法学家谷口安平的理论可以分为三个部分的内容: （1） 只有当事者提出并加以主张的事实,法院才能予以认定。换言人,作为法院判决基础的诉讼资料只能由当事者提供,法院不得随意改变或补充当事者的主张。（2） 对当事人双方都没有争议的事实,法院必须照此予以认定。这种事实称为自白事实,法院受自白事实的拘束。（3） 原则只能就当事者提出的证据进行调查[2]。也就是说,即使法院可以依职权主动收集调查证据,也只能限定在当事人主张的范围之内。对于当事人没有在言词辩论中主张的事实,即使法院通过职权调查已得到人证,仍然不得作为裁判的基础。例如,在请求偿还借款案件中,清偿与否的事实为决定胜败的主要事实,但当事人一方没有提出已清偿抗辩这一事实时,如果举证人偶然对已经清偿的事实进行陈述,法院对此也持足够人证时,仍不得判断债务已因清偿而消灭,因为该事未经当事人双方辩论。

　　（二） 辩论原则的理论根据

　　任何一个法律制度都不是独立于社会的一个规则,它深嵌在社会母体之中,是社会和文化的一个组成部分,其社会内容和对社会秩序的意义是不断变化的。社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应以社会为基础。辩论原则的实际运作主要是在以当事主义为主导模式的英美法系和部分大陆法系国家如法国、日本等,其共同的人文思想基础是自由主义,强调尊重个人的权利和自由。在西方,关于国家或政府在社会中的地位和作用主要有两种不同的观点,即积极的政治观和消极的政治观。积极的政治观认为,政治生活和国家的目的是追求终极的善。如亚里土多德在《政治学》中指出:“一切社会团体的建立,其目的总是为了完成某种善业。既然一切社会团体都是以善业为目的,那么,政治团体（城邦国家） ,作为社会团体中最高且包含最广的一种,其所追求的善业也一定是最高且最广的。”与之相反的是消极的政治观认为,政治生活和国家的目的绝不应该是追求“至善”这样的东西,而应该是避免大恶的艺术。按照著名哲学家波普尔的观点,政治目标应是努力消除具体的罪恶,而不是要试图实现抽象的善,不要谋求通过政治手段来建立幸福,要把目标放在消除具体的苦难上。另一位被誉为20 世纪最具洞察力的英国政治哲学家奥克肖特认为:“政治是在现有行动路线中选择最小之恶的艺术,而不是人类社会追求至善的努力。政治是道德上和物质上可能之事物的艺术,这种艺术的时间将使人类能够持续受益,而不是对至善的努力追求。”[3] 18 世纪的英国政治哲学家柏克认为:“国家的权力和能力应受到限制,尤其受到法律的限制。”[4]国家既然不应负有实现至善的使命,就不应使其能力和权力过于庞大。政治是一项具体且有限的活动,它要求政府在使用权力时经济而有效,在影响的范围上要受到限制。这种消极的政治观反映在社会意识形态上即为自由主义。

　　自由主义在现实的社会政治生活中表现为:经济上实行自由放任政策；政治上强调自由、民主、权利；法律上强调契约自由、私权自治；在法治观念上排斥国家对私法领域的干预。

　　自由主义在民事诉讼领域形成了自由主义诉讼观,辩论原则迎运而生。其主要有如下几种学说:

　　1. 本质说。这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由,尊重私权,尽量少干预。因此,法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位,在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本,像兼子一、小山升、新堂幸司、铃木正等著名法学家都主张这一观点。

　　2. 手段说。经济生活中有一条简单而重要的规律,这就是,除非有特殊的情形,花自己的钱比花别人的钱更谨慎。即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言,对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶,双方当事人都必然想尽办法,竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据。这样,利己的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆,轻易地推动诉讼的发展。这样做,一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方（假如法官有权搜集证据的话） ,从制度上防止司法腐败。二则如果当事者不积极收集证据,那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。一般来说,进行诉讼而遭致败诉的当事人经常对判决感到不满,但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据,并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理,所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只能接受。正如日本学者三月章教授指出的,在一般的民事诉讼中,之所以要采取辩论主义,是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象,当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此,利用当事人的利己之心,将提供诉讼资料的责任委任给他,则能够期望得到充分必要的资料（如果资料不充分,而判决对其产生不利,则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）[5]。

　　3. 程序保障说。这种学说由日本的田也公二法官提出。他是战后最早派往美国留学的法官之一,受到了美国法关于正当程序思想的很深影响,他认为只有在当事者之间经过充分攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据,而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题,结果是剥夺当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。

　　4. 多元说。这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义,是出于尊重私人自治,高效率地发现真实,防止出其不意的攻击,确保对裁判高度公平的信赖等多元根据,它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的,故称“多元说”。日本的竹下守夫等到学者是“多元说”的倡导者。“多元说”近年来已成为一种十分有力的学说。

　　总的来说,辩论原则的根据是多种多样的,上述观点各有其合理性,但同时也存在不完全周全之处。不管学者对辩论主义的理论依据认识有多大差异,但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义,强调意思自治,法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。

　　（三） 我国民诉辩论原则比较分析

　　根据《民事诉讼法》第12 条规定:“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定,是辩论原则的法律依据。从字面分析,可以认为是指当事人双方在人民法院主持下,就案件事实和适用法律等有争议的问题,陈述各自的主张和意见,相互进行反驳和答辩,以维护自己的合法民事权益。其意义在于,通过当事人双方的辩驳,帮助人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权,积极参与到诉讼程序中去,真正成为诉讼主体。

　　辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容: （1） 辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。（2） 辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程,包括一审、二审和再审程序。（3） 辩论的表现形式可以是口头形式,也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”,主要集中在法庭审理阶段。（4） 辩论的内容既可以是实体方面的问题,也可以是程序方面的问题。（5） 人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行驶辩论权。

　　大陆法系的辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础,法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择,不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据,使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是:其一,使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实化,有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“黑箱操作”,有效防止司法领域中的不正之风。其二,使当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分能够得到完整和充分的体现。其三,能够真正使法院置于中立的第三者立场,从而保证其公正地裁判民事案件。并且能够使当事人的主体权得到体现,改变过去那种不自觉的将当事人客体化的非正常状态。

　　通过上述规定比较国外民事诉讼法的辩论主义制度,可以发现我国民事诉讼辩论原则的不同。我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系,而国外民事诉讼法辩论主义基本指导思想是调整和规制民事诉讼中当事人与法院的基本关系。其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论,却没有规定相应的法律后果,没有像大陆法系民事诉讼中的辩论主义那样对法院和当事人的裁判和诉讼活动有实际的法律拘束力,这就必然使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为,而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如,民事诉讼法第66 条规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人之相质证。但质证及其后法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力,法律并未说明。因此,辩论权的相对义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则,从而导致辩论原则的空洞化。

　　那么,为何会导致我国的辩论原则有如此之大的差异？这要从我国的历史背景中去追根溯源。我国是一个具有五千年光辉灿烂文明史的国家,但同时也是一个有两千多年封建历史且封建主义传统思想意识根深蒂固的国家。由于自然的农业经济,造成了一个静态的社会,在宗法家庭的土壤上,构筑了中央集权的君主专制政体,在家—国一体化的官僚社会环境中,长期以来,我们习惯于集中、统一,而忽视个人的价值,个人的权利,个人的意志和人格尊严。再加上性善论的儒家文化的宣扬,做官的都是礼教楷模、贤能君子,在官本位的社会土壤中实行积极的政治观,故国家能力往往摆在十分重要的位置上。个人的积极性和首创精神是微不足道的,只有国家能力和使命是至高无上的,个人可以把其权利和自由毫无保留地让渡给国家。正是由于国家至上的观念对政治法律生活的影响,使得国家对社会的干预也包括了对民事纠纷解决领域的干预,形成了我国诉讼模式中的职权主义模式,从而辩论原则也出现较大的差异。

　　（四） 我国辩论原则的改革构想

　　在中国传统文化的原野上,由于个人本位法律观的虚弱乃至缺失,使得职权主义模式的辩论原则具有了天然的土壤。黑格尔曾说理论是灰色的,生活之树常青。随着市场经济体制改革的深化,市场经济的发展使人们的法律意识发生了变化,其中最突出的是人们权利意识的觉醒和强化。在中国“尽管权利意识的变化具有不平衡性、被动性,但从总体上看,这种变化是改革以来最深刻的变化。”[6]人们不仅要求认真看待自己已有的权利,而且还要求赋予自己应有的权利,维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已不能满足人们对权利行使的渴望和对正义的寻求,因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学习大陆法的辩论主义原则,强化当事人地位,增加对法院的拘束力,最终走向约束性辩论原则。

　　但是,任何一种事物总会伴随着时间的流逝而不断改变,在不同的时间座标里,其面貌也不相同。尽管约束性辩论有它的优势,但是也暴露了不少弱点,尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极,当事人过于主动,容易导致诉讼拖延,增加诉讼成本。第二次世界大战后,由于世界经济由自由向垄断主义阶段发展,社会生活复杂化加剧,社会生活步骤加快,一些约束性辩论原则的国家开始学习非约束性辩论原则国家,向注重增加法官的职权和削弱当事人的权利方向发展。这正好与我们国家的改革方向相反。从世界范围来看,目前改革最成功的是日本。“二战”后,日本在美国军事力量的威胁下,进行了“民主化”改造。由于日本政治和经济的变化,作为社会控制手段的法律制度也随之变化。加上日本民族本身是一个容易接纳异质文明的民族,因而吸收了英美的法律制度,并将其融进原来的法律体系中。反映在民事诉讼法中是:当事人在民事诉讼中的主导性和主体性进一步加强,相对应的是法院职权的主导性大大削弱,从而成为两种诉讼模式的“杂交品系”。当然,日本的成功,并不能说明我国的民事诉讼辩论原则对约束性辩论原则的移植就会注定成功。由于我国的法传统、社会经济、人文观念的不同,注定了我们必须还有一段很长的路要走,尤其要注重移植的方式。为此,笔者认为应采取走渐进道路,不能急于求成。另外,相应的配套改革也要跟上,比如: （1） 深化经济改革,造成一种承认、保护和鼓励人们充分发挥个人聪明才智的经济格局； （2） 加快政治改革,推进民主进程,实现“小政府”和“大社会”的社会结构； （3） 转变思想观点,宣扬个人本位思想； （4） 改革法官体制,提高法官素质。

　　注释:

　　[1]王甲乙. 辩论主义[A] . 民事诉讼法论文选辑[ C] .台北王南图书出版公司,1984 :357

　　[2]王甲乙. 辩论主义[A] . 民事诉讼法论文选辑[ C] .台北王南图书出版公司,1984 :357

　　[3]刘军宁. 共和、民主、宪政——自由主义思想研究[M] . 上海三联书店,1998 :1 - 2.

　　[4]刘军宁. 保守主义[M] . 中国社会科学出版社,1998 :11.

　　[5] [日]三月章. 民事诉讼法[M] . 弘文堂,1985 :193.

　　[6]夏勇. 走向权利的时代——中国公民权利发展研究[M] . 中国政法大学出版社,1995 :49.

出处:《广西社会科学》