免责债务承担合同的效力
发布日期：2004-05-14 文章来源： 互联网
债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分移转给第三人承担的法律事实。按照承担后原债务人是否免责为标准，债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担，本文在此只涉及前者。免责债务承担的效力表现在：原债务人脱离债的关系，不再对所转移的债务承担责任；第三人成为新的债务人，对所承受的债务负责。
从理论上讲，免责的债务承担合同既可由债务人与第三人订立，也可由债权人与第三人订立。虽然我国合同法第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，很明显是针对债务人与第三人订立债务承担合同情况的，但由于没有任何规定限制债权人不能接受第三人代债务人履行债务，所以债权人与第三人是可以订立债务承担合同的。至于债权人与第三人订立的债务承担合同的效力，只要符合有关生效合同的一般规定且通知了债务人即可生效，而不必把经债务人同意作为生效条件，因为此类合同对债务人并无不利。实践中需注意的两种例外情况是：涉及有偿债务的承担以及债务人与债权人事先订有禁止债务转移的条款。在这两种情况下，债权人与第三人订立的债务承担合同须经债务人同意才能生效。下面主要谈一下债务人与第三人订立债务承担合同的效力。
首先，就合同法第八十四条的规定来看，债务人与第三人订立债务承担合同不仅要双方协商一致，具备合同生效的一般要件，而且必须具备征得债权人同意这一特殊要件才能生效。同时，由于该条规定并未明确债务人和第三人应当以何种方式征得债权人的意见，所以，他们既可以在签订合同的当时征得债权人意见，也可以在签订后征得债权人意见。事实上，实践中有很多债务承担合同，也都是先由债务人与第三人订立协议后再征求债权人意见的。
其次，关于债务承担合同在征得债权人意见之前的效力，实践中有两种不同的观点：
第一种观点认为，债务承担合同在征得债权人意见之前应属效力待定合同。理由是：债务承担合同是债务人与第三人协商一致的结果，只要不存在违法因素，即依法成立。由于合同法第八十四条对其生效规定了须得到债权人同意的特别要件，因此，在征得债权人的意见之前，只要不存在其他导致其无效或者可撤销的事由，就应属效力待定合同。
第二种观点认为，订立债务承担合同之前必须先征得债权人同意，否则即为无效合同。理由是：合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。合同法第八十四条规定“应当经债权人同意”是强制性规定，如果违反这一规定，应认定为无效合同，而不管债权人事后是否予以认可；而且，债务人与第三人在未征得债权人同意的情况下签订债务承担合同并按合同行事，客观上债权人事后表达意见时往往处在一种不利的境地，如债务人按合同已将有限财产交付给了第三人或者免除了第三人对其所负的债务，此时债权人如拒绝债务承担就意味着要负担提起债权保全的诉讼。故对债务人与第三人的前述债务承担行为应予以否定性法律评价。
笔者赞同第一种观点。理由有以下两点：
其一，如前所述，合同法第八十四条并未明确应当以何种方式征得债权人的意见，这就意味着法律为方便当事人订立债务承担合同而赋予了当事人更大的选择权，既未限定债务人与第三人必须在征得债权人同意的情况下才能签订债务承担合同，也未明确债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订的债务承担合同就一定是无效合同，第二种观点实际上曲解了合同法第五十二条和第八十四条规定的内容。笔者认为，合同法第五十二条并非指订立合同的行为违反法律、行政法规的强制性规定，而是指所订立的合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定。
其二，通说把合同的效力界定为有效、无效、可撤销、效力待定四种情形，从合同法第八十四条的规定来看，债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订的债务承担合同肯定不能马上确定为有效，而确认为无效对债权人也并无多大意义，因为只要债权人拒绝债务人与第三人之间的债务承担，该债务承担约定对债权人事实上就无效。当然，由于债务承担为相对的无因行为，债务人与第三人订立的债务承担合同即使无效或被撤销，但经债权人同意后，依然会发生债务承担的效果。另外，合同法第五十四条规定的可撤销事由并不包含债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订债务承担合同这种情况，因此，对此类合同应认定为效力待定合同，如事后被债权人认可，则发生法律效力。
