[摘 要]物权行为是以物权的设定、移转、变更或消灭为目的的行为，也即以直接产生物权变动的意思表示为要素而成立的法律行为。物权行为的独立性是物权行为理论的基础问题。是否有独立的物权行为存在呢？独立的物权行为的存在是否有价值呢？本文通过对用益物权的设定、担保物权的设定、所有权抛弃、所有权保留等的分析，论证了物权行为独立存在的合理性。本文作者建议我国将来的立法应当承认独立的物权行为的存在。
[关键词]物权行为 用益物权 担保物权 所有权抛弃 所有权保留
一、物权行为理论的创立
一般认为物权行为理论首先在德国创立。19世纪初德国法学巨匠萨维尼认为：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。从萨维尼的思想中发展出了一系列对德国民法物权体系具有决定意义的规则。这些规则与法国法系和英美法系的物权法和财产法的规则是不同的。这些规则概括起来为：物权的变动除了需要具有债权契约以外，还必须要有专门的物权变动为唯一内容的物权契约。物权契约是独立于债权契约之外的，债权契约仅能使当事人负担交付标的物和价金的义务，而不发生所有权转移的后果。只有通过以所有权的移转为主的物权契约，才能实现所有权的移转。 事实上，这些规则后来成为了德国物权行为理论的重要组成部分，其中最主要的有二个方面内容：独立性、无因性。
（一）物权行为的独立性
物权行为的独立性又称为分离原则，指权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为（一般称为契约或合同）和其完成物权的各种变动的行为是作为两个法律行为的，并非一个法律行为。前者是原因，后者是结果即物权行为，是两个行为。[1]这实际上是把交付当成了一个独立的契约。 根据《德国民法典》第873条规定，移转土地所有权或在土地上设定某项物权或移转此项权利或在此项物权上更设某物权，除法律另有规定外，必须由权利人及相对人对此种权利之设立或变更成立合意，并登记于登记簿。第929条规定对动产所有权之出让须有所有人将物交付于取得人而且双方就所有权转移达成合意。可见，及于动产和不动产的物权行为是不同于债权行为的另一种独立的法律行为，物权行为发生物权的取得、丧失、变更的效力，它并不是简单的对债权履行的必然结果。
（二）物权行为的无因性
物权行为的无因性是指既然其为独立性的契约，物权行为的效力自然不受作为其原因的债权行为的效力的影响。无因性又叫做抽象性，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤消不能导致物的所有权变更的当然无效或被撤消。[2]物权行为的无因性理论也是由德国历史法学派创始人、著名罗马法学家萨维尼提出的，他认为为了履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之物的交付，并不是一种单纯的事实行为，而是一种以移转所有权为目的的物权契约。此种物权契约往往是以债权行为为其原因的，但不因债权行为的欠缺或不存在而影响物权行为的效力，因为物的所有权的移转是物的合意的结果，而不是原因行为即债权行为的结果。故物的履行行为的效力只与物的合意成因果关系，而不与债权行为成因果关系。当原因行为被撤消时，依此原因行为所为的物的履行行为却不能当然失效，因为当事人之间的物的合意并未失效。物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤消。萨维尼曾断之为：“一个源于错误的交付也是有效的。”
二、 关于物权行为独立性的论证
物权行为的独立性与无因性，为物权行为理论的两个核心问题，我认为其中又以物权行为的独立性问题为根本。因为如果不承认独立的物权行为存在，那么就无所谓物权行为的有因或无因。因此，论证物权行为的独立性，成为物权行为理论的基础问题。那么，是否有独立的物权行为存在呢？独立的物权行为的存在是否有价值呢？答案是肯定的，本文从以下几个方面加以论证。
（一）合理性论证之一：所有权的抛弃
所有权的抛弃，为一种典型的只有物权行为，而无债权行为的现象。否认所有权的抛弃是物权行为者，多将其归为事实行为。事实行为不以表现内心的意思内容为必要，是无关于心理的行为，从而不适用关于意思表示的规定，尤其是关于行为能力的规定。但是，将所有权抛弃行为归为事实行为，在理论上与实际中都不妥当。因为关于所有权的抛弃，完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人实施此行为的法律后果是不同的。成年人的抛弃行为，当然发生物权消灭的法律效力；而限制行为能力人抛弃所有权的行为，属效力待定行为，限制行为能力人的监护人有权撤消此行为；而无行为能力人所为之抛弃不产生法律效力。如果将抛弃所有权的行为认定为事实行为，则如果抛弃行为由无行为能力人所为，那么恶意第三人可以将被抛弃之物占为己有而仍然受法律保护，这显然有悖于法律的公平原则。
（二）合理性论证之二：用益物权的设立
用益物权，指对他人之物，于一定范围内，得为使用收益的定限物权。[3]对于用益物权的设立，在采物权行为与不采物权行为的情况下具有一定的区别。在不采物权行为理论的情况下，使用益物权发生变动，应以债权合意为之。例如我国农村土地承包经营权的设定，按现行的《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，在进行农村土地承包时，发包方应当与承包方签订书面承包合同。因为我国不采物权行为理论，所以这种承包合同应认定为债权合同，其中包含有物权变动即设立土地承包经营权的合意。
但是，这种以债权合同来设定物权的情况下，难以避免的会产生一些问题。第一、债权具有相容性和平等性，允许用债权合同多重设定，但设定用益物权体现的却是物权的对世性，二者因此会发生矛盾。就我国土地承包经营权的设定而言，其弊端非常明显。在我国现有的理论框架下，设定土地承包经营权的合意包含在承包合同当中，一旦承包合同被解除，那么因此而设定的土地承包经营权也就不复存在，因为土地承包经营权是以承包合同的有效为存在前提的。这对现实中发包方任意撕毁合同侵害承包方（基本为农民）的利益提供了理论上的支撑，而承包方所享有的承包经营权本应具有的物权性质无从体现。第二、根据传统的民法理论，物权的设定应符合物权法定主义，而债权本身却具有任意性，允许当事人在法律允许的范围内任意设定权利义务，国家不得干预，这是契约自由原则的核心体现。但是经由合同所设立的物权的种类、内容、效力等在物权法定主义下是由法律强制规定的，当事人不得任意约定。这样，用一个债权契约去引起物权的变动，会受到很多限制，任意性明显不再发挥作用，契约自由也失去了本身的意义。
上述两种缺陷，在采用物权行为理论后，问题可得到较圆满的解决。双方可对设定用益物权达成物权合意，并经登记而取得物权。除非物权合意有瑕疵，否则即产生物权变动的效果。这种瑕疵既包括一方受有诈欺、胁迫而为意思表示，也包括合意违反物权法定，或对强制性规范的违反。由于双方当事人所为的是物权合意，故不能为让与。在采用物权行为理论下，先达成的物权合意具有优先之效力，纵使设定人再与其他人达成同一物权合意，其目的也将因为先设定的用益物权而无法实现。
（三）合理性论证之三：担保物权的设定
担保物权，是指以确保债务清偿为目的，而于债务人或第三人特定之物或权利上所设定之一种物权。[4]在我国主要有抵押权、质权和留置权三种。关于设定抵押权、质权的合同到底是债权合同还是物权合同，我国理论界有争议。梁慧星先生认为没有物权合意。对于质权合同、抵押合同、国有土地使用权出让合同，我国合同法没有规定。合同法起草组成员在厦门会议上讲，我国即将颁布的合同法包括所有类型的合同，有人问：“为什么草案中没有规定质权、抵押合同？”因这个问题涉及到物权行为，比较复杂，所以他们不容易回答。对于以上合同的性质，史尚宽先生认为此类合同是物权合同，王泽鉴先生认为此类合同既有物权性质又有债权性质。[5]那么到底怎样理解才更为合理呢？本文将在下文具体阐述。
（1） 关于抵押权的设立
我国《担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”并将以《担保法》第四十二条规定的不动产与除此之外的财产区分开来，前者以登记为生效要件，后者以登记为对抗要件。对此，因为我国民法并未采用物权行为的理论，所以这里的抵押合同应理解为债权合同，并不存在以抵押权设定为直接目的的物权合同。
但是这种理解是存在缺陷的：第一、按照传统债权理论，债权的标的物不需要特定化，即只要在履行债务时可以特定即可。但是一般认为，在签订抵押合同时，抵押物必须是特定的，即抵押的财产必须是某项特定的财产，或者该财产具有特定的范围。显然抵押合同与一般的债权合同是有区别的。第二、根据《担保法》第四十二条的规定，抵押合同不经登记，不生合同的效力或者是合同虽然成立，但不能对抗第三人。也就是说我国《担保法》对抵押合同的登记效力采折衷主义做法，即对特定的财产采登记要件主义，对其他的财产采登记对抗主义。但是我认为无论采何种主义，都无法克服其本身的矛盾。如果采登记要件主义，则没有登记的抵押合同应不生效力，抵押人不受其约束，这就不能很好的保护抵押权人的利益。因为合同无效，受害人无法要求违约赔偿。那么在采登记对抗主义的场合，问题是否得以解决了呢？回答也是否定的。首先，逻辑上难以成立。一方面认为对于双方当事人来说，抵押权已经成立了，但是这个抵押权却是不能对抗第三人的，那么这种不具有对世性的抵押权还是不是物权，实在令人怀疑。
上述缺陷在采纳物权行为理论后就可以得到解决，物权行为的独立性要求一项物权的变动，在有效的债权合同的前提下有双方当事人的物权合意才能实现物权变动的目的。那么针对我国的抵押合同而言，我们可以认为抵押合同自成立时即生效，而登记则是一个包含有设定抵押权合意（物权合意）的法律行为，抵押权因登记而设立。在抵押合同生效后，如果一方当事人故意妨碍登记而导致抵押权不能设立，那么另一方当事人可依据有效的抵押合同要求其承担违约责任，从而获得救济。
关于质权的设立，其原理同上述抵押权，不在赘述。
（2）关于留置权
留置权的产生，在具备一定的要件时，依法律的规定当然发生，不得依合同约定此权利。也就是说留置权是一项法定担保物权。因此，债权合同显然没有了适用的余地。一般认为，留置权主要是为了保护债权人的利益，保全债权的目的而设置。因此留置权的抛弃是只需单方的意思表示即可发生物权变动的效果，即只要债权人单方表示抛弃留置权，此担保物权即归于消灭。因此，这种抛弃行为和前面所讲的所有权抛弃一样应认为是一种单方的物权行为，而不可以认为是一种事实行为。因为事实行为不含有意思表示，在债权人受诈欺、胁迫的情况下，仍认为其产生抛弃的效果，则对债权人、其他利害关系人不公平，显然是不恰当的。
（四）合理性论证之四：所有权保留
所有权保留，指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。[6]1999年10月1日开始实施的《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”该条首次以立法的形式在我国确立了所有权保留制度。根据该条的规定，我们可以认为所有权的移转必须依赖于双方当事人的意思表示，如果出卖人并没有在交付标的物时对所有权的移转予以同意，那么买受人是不能取得对该标的物的所有权的。这说明在所有权保留买卖中保留的是移转标的物的所有权的合意。从法理上讲这说明我国已经承认了物权行为的独立性，即将物权合意从债权合同中分离了出来。因为根据上述规定显然债权合同已经成立并生效，而标的物的所有权却仍未移转，这显然与否认独立的物权合意存在的理论（即债权合同本身就包含了移转标的物所有权的合意，而交付只是不含意思表示的合同的履行行为，并据此发生物权变动。）是不相吻合的。
（五）合理性论证之五：种类物和未来物之债
如果不承认独立的物权行为的存在，那么现实生活中普遍存在的种类物买卖和未来物买卖就不能得到一个很好的解释。因为如果认为债权合同当然的包括了使所有权发生变动的物权合意，那么就要求在合同签订时就已经存在所有权移转所指向的标的物。如果在合同中，特别是在买卖合同中，只是指明了该标的物的种类，则首先应从种类物中区分出所有权移转所指向的特定物，也就是说在签订买卖合同时就要求标的物现实的存在并且基于双方当事人的意思表示而特定化，否则就不能签订合同或者合同不能成立，这显然与现实生活中的实际情况不符合，未来物买卖也失去了存在的空间。
而如果承认了物权行为的独立性，那么在签订买卖合同时，无论标的物是否存在或是否已经特定化都无关紧要，只要在履行合同时标的物存在即可。然后根据双方当事人的物权合意来移转所有权就完成了交易。这符合当今市场经济的效率原则，能够促进经济的高效、快速发展。
（六）合理性论证之六：买卖合同中的物权行为
买卖合同中存在着物权行为，这是萨维尼最先发现的。他认为，买卖过程中存在三个行为（即三个阶段）：一为债的买卖合同即债权行为；二为双方当事人达成合意并为不动产登记或动产交付，完成买卖标的物所有权移转的行为；三为买受人向出卖人支付价款的行为。下面以我国的房屋买卖为例进行说明。我国房屋买卖的程序是，首先由双方当事人达成关于房屋买卖的协议，然后到房地产交易所签订正式合同，之后，由双方当事人共同填写《房屋买卖审批表》，请求交易所对房屋买卖进行审批。此时，出卖人即应将产权证交给交易所。交易所对合同内容及房屋情况进行内审外查（审查内容包括产权是否清楚、有无争议、有无主张优先购买权者，产权证记载和现场勘验是否相符，是否属于依法不准买卖的房屋等），经审查符合法律要求者即依法批准，当事人在缴纳各种税费后，由买受人申请产权转移登记。登记机关依法登记后，房屋买卖即告完成。对这一过程进行分析后可以清楚地看出，当事人之间的买卖合同属于债权行为，而共同申请对房屋买卖审批的行为则属于物权行为。因为当事人在申请审批表内所表达的已经不是仅仅负担转移房屋产权义务的债权合意，而是实际转移房屋产权的物权合意。审批机关所审批的，也正是这个物权合意而非债权。[7]因此，可以说我国的房屋买卖中是存在独立的物权合意的。
三、结论
从上面的论述中我们不难看到，物权行为理论在大陆法系有其坚实的社会经济基础，它使法律关系更加清晰，适应了迅速发展的社会经济生活，它在所有权抛弃、所有权保留、种类物和未来物买卖等制度中有其独特的理论价值。因此就我国的物权立法而言，我们应承认物权行为的独立性，鉴于物权行为的无因性受到诸多批判，而且其功能亦可以由公示公信、善意取得等制度来弥补，故予以抛弃。
参考书目：
[1]李林启 《我国物权立法不应采纳物权行为理论》 www.lawbreeze.net2004-7-12
[2]同上
[3]梁慧星 陈华彬 《物权法》 法律出版社1999年版238页
[4]梁慧星 陈华彬 《物权法》 法律出版社1999年版300页
[5]孙宪忠 《物权行为理论中的若干问题》 载《民商法前沿论坛》（第二辑）199页 人民法院出版社
[6]王轶 《所有权保留制度研究》 载《民商法论丛》第6卷第594页梁慧星主编
[7]张玉敏/田晓梅 《我国民法应当承认物权行为》 载《现代法学》1997年第6期
李丽芬
