[摘 要]文章从五个方面对电子期刊和纸质期刊在著作权保护中的若干问题作了比较分析，并提出了对策。
[关键词]电子期刊 纸质期刊 著作权 比较研究
1 期刊法律地位的比较
无论是《世界版权公约》、《伯尔尼公约》、《世界知识产权组织版权条约》（WCT），还是各国著作权法都规定，著作权保护的对象是作品。按照我国法律的规定，构成作品的实质性要件除了不是《著作权法》第四条第1款规定的“依法禁止出版、传播的作品”之外，还必须具备《著作权法实施条例》第二条所要求的“独创性”，并“能以某种有形形式复制”。纸质期刊由于符合上述条件，毫无疑问是著作权法保护的客体。
从“独创性”来讲，一方面电子期刊同样是根据一定的编辑思想与出版方针，经由总体设计、选题组稿、栏目安排、信息组合等创造性的编辑活动，产生出的信息和知识的有机综合体。另一方面每一种电子期刊的版式设计是独创的，体现了编辑特有的眼光和独具匠心的安排，渗透着编辑的劳动和艰辛。就“能以某种有形形式复制”而言，电子期刊可以复制在WWW服务器和硬盘上，也可以复制在CD、CD-ROM和磁带等载体上，还可以被打印在纸张上。我国法律对作品条件的规定比较宽泛，只要求作品“能以某种有形形式复制”，并不强调作品目前的存在状态，这样在网络上传输的电子期刊，无论其是否已经被复制，都受到保护。2000年11月，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力成果，人民法院应当予以保护。”而《伯尔尼公约》和英美等国的著作权法规定，受到保护的作品不仅要具备复制性，还必须已经恒久或稳定地固定在了特定的介质上，这就使得在网络传播过程中只在计算机内存里形成了暂时性的复制，而未形成永久性复制的电子期刊被排除在著作权法力及的范围以外。
纸质期刊在我国原《著作权法》中是一种编辑作品。为了同国际立法接轨，我国新《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”这样不仅更加突出了汇编作品的独创性，而且扩大了汇编作品涵盖的范围。电子期刊只是数字化作品的一种，确定其是否同样具有汇编作品的地位，关键是要明确“数字化作品”的归属，这正是国际著作权条约和各国著作权法没有解决的问题。虽然《解释》第二条规定作品的数字化形式受到保护，但并未指出数字化前后作品类型的差异。在学术研究中对数字化作品的类型问题存在着“取消作品分类说”、“原作品类型说”、“新作品类型说”或“概括性作品说”的争论，而在比照现行著作权法已经设置的作品类型对数字化作品进行归类时，也有“视听作品说”、“计算机程序说”、“汇编作品说”等不同意见。
在著作权法没有明确规定的情况下，似应把电子期刊、多媒体、网页等数字化作品归入《伯尔尼公约》第二条第1款“作品……，不论其表现形式或方式如何，……”和我国《著作权法》第三条第9款“法律、行政法规规定的其他作品”的概括性规定之中。法律做出如此规定的目的，就在于这种开放性的作品体系具有较大的弹性，能适应新技术的发展，包容可能出现的新的作品类型，保持法律的相对稳定性。可见，把电子期刊暂时归入“法律、行政法规规定的其他作品”的法理依据是充分的，但这不能由一般性的规范性文件做出，必须由具有强制力的法律、行政法规特别规定。如果一定要把电子期刊归入现行作品体系中已有的作品类型的话，那么“汇编作品”更加合适。1995年1月，加拿大信息高速公路咨询委员会在“著作权与信息高速公路初稿”中指出电子著作可以归类于汇编作品。从技术特点分析，电子期刊与电子数据库更加相似，或者说就是电子数据库的类型之一。按照1996年9月欧盟发布的《关于数据库法律保护的指令》第一条第2款的规定，数据库在法律地位上是汇编作品。在《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的说明》中建议，将编辑作品改为汇编作品，使数据库涵盖在汇编作品中。所以，电子期刊尽管在创作方式、传播过程、利用特点等方面与纸质期刊存在区别，但仍然属于汇编作品。
2 期刊出版发行方式的比较按照《互联网出版管理暂行规定》第五条的规定，期刊社把电子期刊登载在互联网上或通过互联网发送到用户终端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的行为属于出版。所以，相对于纸质期刊的出版仅是对这种汇编作品的非数字式复制和发行而言，电子期刊的出版也并不限于对其通过光盘、磁盘等数字化复制发行，而是包括信息网络传播等其他向公众提供作品的方式。电子期刊无论是通过光盘、磁盘等方式出版发行，还是通过互联网出版发行，都要涉及“数字化权”问题，这是纸质期刊不曾遇到的，也是电子期刊编辑出版中必须解决的著作权问题。所谓数字化权（Digital right），又称电子权（Electronic right），是指作者在电子媒体上使用或授权他人使用作品的权利。与电子期刊编辑出版关系最密切的数字化权主要是对传统作品的数字化和对作品的网络传播两种。
数字化既是技术问题，更是法律问题。数字化的实质是增加了作品的利用方式，而且可能是数字技术条件下利用作品的惟一方式。因此，按照著作权人的财产权与作品利用方式相对应的原理，在著作权人享有的专有权利中就必须包括数字化专有权。WCT第一条第4款、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）第七、第十一和第十六条都确认数字化行为构成复制。尽管我国《著作权法》第十条第5款规定的复制方式中没有“数字化”，但其立法模式为列举式，而非穷尽式，应理解为包括了“数字化”。因为，1999年国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条已经明确规定，将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《著作权法》所称的复制行为。
网络传播与数字化一样，也是数字技术条件下利用作品的一种新方式，所以同样受到著作权人专有权的控制。WCT第八条在“向公众传播的权利”的主题下规定“文学与艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。”WPPT第十条、第十四条也规定了表演者与录音制品制作者享有的向公众传播的权利。我国新《著作权法》第十条第12，款设立了“信息网络传播权”，这项权利与WCT、WPPT规定的“向公众传播权利”有本质上的共同性。
《关于制作数字化制品的著作权规定》第三条规定，除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可。《著作权法》第四十七条第1款规定，未经著作权人许可，通过网络向公众传播其作品的，属于侵权行为。因此，期刊社以电子形式使用来稿应事先取得授权。现在，有的期刊社在“稿约”中要求作者以“软盘”或文字稿附带“软盘”或直接通过网络投稿，并认为只要作者按期刊社要求的方式投稿，就是对期刊社就其作品进行数字化或网络传播的默示许可，就可以不再专门开展授权谈判，这种观点是不对的。作者按期刊社的要求以“软盘”或“网络”方式投稿，是作者自己行使著作权的一种表现，只是授权期刊社将以软盘或网络传输投递的作品制成纸质期刊发表，并不是对期刊社将其制成光盘或进一步网络传播的同意。只有期刊社在“稿约”中明示有权对来稿进行数字化或网络传播，而且作者在确实知悉了期刊社的这些规定后，仍向期刊社投稿，才能认为是作者对期刊社就其作品进行数字化或网络传播的许可。当然，最好是能取得作者的书面授权。还应该注意的是，数字化和网络传播是两项不同的权利，不能认为取得了数字化权就当然取得了网络传播权，期刊社若想把传统作品汇编入电子期刊或上网传播，应先后或同时取得数字化权和网络传播权。
3 期刊权利归属的比较《伯尔尼公约》第二条第5款、WCT第五条和我国《著作权法》第十四条都规定对汇编作品著作权的保护不得损害汇编中每一作品或数据业已存在的著作权。也就是说，汇编作品具双重著作权的性质（除事实汇编），汇编中每一件作品的著作权归原作者享有，但行使时不得侵害汇编作品的著作权，而汇编者对汇编作品享有整体的著作权，但行使这种权利时也不得妨害其中每件作品的著作权。作为一种汇编作品，电子期刊毫无例外地具有双重著作权的特性。需要指出的是，期刊社对以传统载体形式存在的作品进行数字化后形成的电子期刊中的作品的著作权仍归原作者享有，而不归实施了数字化行为的期刊社。因为数字化的实质是将作品以数字代码形式固定在磁盘或光盘载体上，改变的只是作品的表现与固定形式，作品的独创性不会由于其被转换成数字编码形式而丧失掉，数字化并不产生新的作品。
期刊整体著作权的理论基础在于期刊不是各个部分的简单总和，而是由于在编辑思想指导下的创造性编辑劳动，使期刊具有了某种定型的结构，表现出超越各个组成部分性质简单相加的新的性质。期刊社享有的权利除了《著作权法》第十条规定的人身权和财产权外，还包括《著作权法》第三十五条规定的邻接权，即版式设计权。《著作权法》第三十四条规定：“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”《著作权法》第四十六条第9款规定，未经期刊社许可，使用其版式设计是侵权行为。
对电子期刊整体著作权的讨论具有更加重要的现实意义。这里需要界定的是两个问题：一是期刊社是否有权在整体上对自己出版的纸质期刊进行数字化利用；二是期刊社是否有权从整体上许可其他数字化媒体使用自己出版的纸质期刊。2001年，在美国最高法院审理结案的“塔西尼”（Tasini）中，法院认为，将汇编在报刊上的文章放到互联网上，除非合同有相应的约定，以此种方式使用作品的权利仍然属于文章的作者。所以，期刊社以行使整体著作权的名义，擅自自己或许可他人制作已发表作品的电子合订本或者合集，或者擅自自己或许可他人将期刊整体上网传播的行为被法律所禁止。
与纸质期刊不同，电子期刊在著作权的归属上还具有多元性。比如，用于电子期刊编辑创作的计算机软件就可能具有职务作品、委托作品、法人或其他组织作品及合作作品等多种性质。但是，如果用于编辑创作的计算机软件和电子期刊的网页都是职务作品，其权利归属并不相同。
4 期刊法定许可权利的比较法定许可是指根据著作权法的直接规定，以特定的方式使用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但是必须按法律规定向其支付报酬的法律制度，其实质是将著作权中的某些权利从绝对权降格成为获得合理使用费的权利。我国现行著作权制度中适用于法定许可的情况包括五种：编写教科书法定许可、报刊转载法定许可、制作录音制品的法定许可、播放已发表的文字作品的法定许可和播放已出版的文字作品的法定许可，其中《著作权法》第三十二条第2款规定的“报刊转载法定许可”是我国法定许可制度的一个特色。
期刊网站与传统期刊社在法定许可权利的适用方面有许多相同之处。第一，著作权人有权自己或委托网站及期刊社以禁用声明的方式拒绝对其作品的数字化转载、摘编。按照《著作权法实施条例》第三十条的规定，这种不许转载、摘编的声明应该在发表作品时附带，否则视为著作权人同意转载、摘编。第二，网站转载、摘编作品的范围限于报刊转载、摘编作品的范围，不得对录音、录像制品和图书中的作品进行转载、摘编。第三，该项规定仅仅适用于国内作品，不包括我国港、澳、台地区的作品，也不适用于外国作品，按照《实施国际著作权条约的规定》第十三条的要求，转载、摘编国外作品应事先得到许可。第四，网站转载、摘编作品要注明出处和作者姓名，并注意保护著作权人的修改权和保护作品完整权。
期刊网站与传统期刊社在法定许可权利的适用方面也有不同之处。第一，传统期刊社法定许可转载、摘编作品的权利适用于“从纸至纸”，而期刊网站法定许可转载、摘编作品的权利适用于“从网至网”和“从纸至网”，不适用于“从网至纸”的情况，即不能把首先在网络上发表的作品以纸质期刊形式进行转载、摘编。第二，网站转载、摘编作品要按法律规定向著作权人支付报酬。1999年4月，国家版权局颁布的《出版文字作品报酬规定》的第十八条规定：“报刊转载、摘编其他报刊上已经发表的作品，应按每千字50元的付酬标准向著作权人付酬。社会科学、自然科学纯理论性专业报刊，经国家版权局特别批准可适当下调付酬标准。”“报刊转载、摘编其他报刊上已经发表的作品，著作权人地址不明的，应在1个月内将报酬寄送中国版权保护中心代为收转。到期不按规定寄送的，每迟付1月，加付应付报酬5%的滞付费。”但是，这些规定是否适用于网络报刊转载、摘编尚无明确规定，仅供参考。
5 期刊授权模式的比较作者向期刊社投稿的行为和期刊社接受投稿的行为构成了要约承诺的著作权使用合同关系，按照《著作权法实施条例》第二十三条的规定，这种合同可以是书面形式的。而依据《著作权法》第二十五条的规定，转让著作财产权应当订立书面合同，法律之所以做出“期刊刊登作品可以不采用书面合同”的规定，是为了适应期刊出版周期短、时间性强的特点。在这种非书面的著作权使用合同中，作者实际上是把其汇编权、复制权和发表权授予了期刊社，但是期刊社只能将这些权利用于编辑出版纸质期刊，不能用于编辑出版电子期刊。期刊社虽然能够以“稿约”的方式向作者发出对其作品以数字化方式编辑出版的要约，但由于受到期刊传播范围、作者对期刊的可获得性、期刊登载“稿约”的频率和位置等诸多因素的影响，并不能保证每位向期刊社投稿的作者都熟知期刊社的有关规定。加之《著作权法》和有关著作权行政管理条例已经明确规定对他人作品的数字化利用要事先取得授权，所以期刊社应该尽量避免以“稿约”的非书面合同方式取得作品的数字化权和网络传播权，这是编辑出版电子期刊和纸质期刊在授权模式上的区别之一。
期刊社同作者签订书面的著作权使用合同，获得专有出版权也是切实维护期刊社和作者利益的需要。从期刊社来讲，按照《著作权法》第三十二条第2款的规定，期刊社没有单方面发表“著作权所有，未经本刊许可，不得转载、摘编”声明的法定权利，即使发表也无法律效力，还会损害著作权人的转载权、摘编权。而由作者自己发表不允许转载、摘编的声明或授权期刊社发表类似的声明的比例是很低的。这样，作品发表后其他报刊就可以随意转载、摘编，即使有的报刊社在转载、摘编其他报刊的作品后支付报酬，也是给作者的，期刊社被排除在外。从作者来讲，转载、摘编其他报刊上刊登的作品后向作者支付报酬的报刊社的数量并不多，作者的利益无从保护。
由于本身掌握着大量详细的作者信息和授权条件，可以免去艰巨复杂的权利调查过程，因此期刊社与作者签订书面出版合同有许多便利条件，取得授权的效率和成功率都较高。事实上，这早已是国际上的通行做法，是许多期刊社的常规性工作。在美国，几乎所有的科技期刊社都与作者签订有书面的“著作权转让协议”，要求作者转让其“所有权利”。有的协议书中规定作品发表后期刊社有权以印刷、电子等目前已知的及将来可能出现的任何媒体或新技术对作品进行传播，并指出如果作者不在协议书上签名，协议不生效，则文章不予发表。而我国期刊社这方面的意识相对薄弱，绝大多数没有和作者签订书面的授权协议。期刊社以书面合同取得作者的著作权后，应将合同的主要内容在文章发表时同时刊登，以对其他作品利用者起到警示作用。
编辑出版电子期刊和纸质期刊在授权模式上的另一个区别是期刊社应该更加注重与著作权集体管理组织的联系。因为在数字技术环境中，著作权的外部效应增加，公共性日趋明显，期刊社管理、监督和行使自己整体著作权的能力下降，只有通过著作权集体管理组织来监管并行使权利，才能保护期刊社的利益。比如在德国，其文字作品著作权集体管理组织（VG-WORT）收取的版税中，就有50%是分发给期刊社的。而在美国，绝大多数科技期刊社都已经在其著作权集体管理组织，即“著作权清算中心”登记注册，并在杂志版权页上声明超出合理使用范围的对期刊的利用要事先得到集体管理组织的授权。随着电子期刊事业的发展和著作权集体管理制度的健全，这种授权模式必将为我国期刊界所接受。
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秦珂
