摘要：反公用事业垄断与公用事业引进竞争机制、民营化及其政府规制改革等问题密切相关、相辅相成，反公用事业垄断的成功需要这些体制改革的支持。公用事业企业的滥用优势地位、横向卡特尔和反竞争性结合等垄断行为都需要凭借反垄断法政策性、灵活性的特点，和反垄断法执法机关的公正、自由裁量及其与公用事业监管机构的良性配合，才能获得有效规制。

    关键词：公用事业 反垄断 民营化 政府规制改革

    引子：关于本文论述框架的解释

    本文以“反公用事业垄断”[1]的必要体制支持为论述起点，因为公用事业领域的垄断问题不是仅靠“反垄断法”就可以解决。就反公用事业垄断而言，首要任务是尽可能地引进竞争，而在目前的制度环境下，引入竞争仍然面临着包括决策者的政治意愿、所涉利害关系方甚至监管机构的抵制以及各种形式的市场准入壁垒等诸多问题。因此，促进公用事业市场的自由化，从而在这个领域得以有效地反垄断，仍然是我们面临的一项十分艰巨的任务。在强调竞争的同时也应该看到，至少在中短期内，规制改革也是必不可少的。这不仅因为规制或监管与竞争之间存在着密切关系，更重要的是，中国公用事业改革的出发点建立在非常弱的制度基础之上。 [2]薄弱的制度基础，令人不得不考虑反垄断法要对公用事业的特殊垄断状况发生作用所必需的环境和条件。事实上，公用事业相关领域过去十多年的改革历程 ——从企业改制、行业重组到管理体制的重构，都是反公用事业垄断的配套性、系统性改革的必要组成部分。

    其次，从法律上说，反垄断法的功能是对市场主体一般地反限制竞争，在公用事业领域缺乏竞争、产权及市场结构僵化的情况下，仅靠“反垄断法”从外部来反它的垄断，无异于扬汤止沸，反不胜反，且无从下手。何况对于公用事业的反垄断来说，“反垄断法”是普通法，调整相关公用事业的法如电信法、邮政法、电力法、铁路法等是特别法，特别法对它的垄断如有具体规定，作为普通法的“反垄断法”也就只好开绿灯放行了。因此，对公用事业反垄断或引进竞争机制，主要应着眼于其内部、在有关专门立法或制度上做文章，“反垄断法”只能起一般和兜底的作用。[3]

    因此，如果在广义的框架下讨论公用事业的反垄断问题，有关反公用事业垄断所必要的体制支持的论述就必不可少。而对这一社会存在的理解，对于将来反垄断法如何适用于公用事业领域的限制竞争行为也是至为关键的。

    一、反公用事业垄断的必要体制支持

    （一）反公用事业垄断与引进竞争机制——技术与制度的力量

    关于公用事业领域引进竞争机制的必要性和可行性，学界已基本达成共识。现在需要研究的重点问题，是针对不同行业的不同特点，讨论如何并且在多大程度上引进竞争机制。

    1、  电信业

    数十年来，电信业长时期内都由一个经营者所独占，在大部分国家里这个独占者是公营企业。导致独家垄断的原因是网络部分存在大量的固定成本，重复建设一个网络对个人和社会都无益可言。然而，对在位垄断者效率低下和官商习气日益增长的不满，以及技术进步促动的规制放松，推动了电信业的改革。

    （1）美国——分拆AT & T

    1974 年，美国司法部提起了一个反托拉斯诉讼，声称AT & T在长途业务、市话业务和设备市场上存在垄断，请求法院剥夺其垄断地位。司法部认为，联邦通讯委员会通常难以阻止AT & T向其他竞争者就市话接入过分收取费用和提供质量低劣的服务。1982年，司法部与AT & T达成协议：AT & T在纵向上被一刀两断，长话业务与市话业务分离，分拆出去的市话业务按照区域在横向上又被切割为7个地区性贝尔电话公司，在各自的区域内垄断市话。分拆之后，AT & T不再具有市话垄断的接入优势和交叉补贴的竞争手段，促进了长话电信运营商之间的公平竞争。1996年美国出台《电信法》，旨在促进市话市场的竞争，以形成由竞争性本地交换运营商发动的竞争局面，来消除在位的本地交换运营商利用他们的瓶颈垄断阻止增值业务领域竞争的能力。[4]

    （2）英国——准入与不对称管制

    在1984 年开始的民营化改革以前，英国电信公司（BT）是一家公营企业，垄断着全英电信业务。第二家全国范围的电信网络运营商Mercury在1982年取得许可证。由于新进入者与原有运营商之间的竞争是一种竞争能力不对称的竞争，为了培育市场竞争机制，与不对称竞争相适应，政府对原有企业和新进入企业实行“不对称管制”，即对新企业给予一定的政策优惠，扶持其尽快成长，以与原有企业势均力敌，从而实现公平、有效的竞争。同时，英国1984年的《电信法》产生了一个独立的监管机构——电信管理局（OFTEL），由电信总监领导。各政党团体也可以向垄断和兼并委员会（MMC）提出反垄断提案。现在，在移动电话市场上，英国已有四家运营商；在市话领域，OFTEL鼓励以自备设施的方式进入市场开展竞争。

    （3）德国——邮政分离、私有化及开放市场

    与世界上绝大多数国家一样，德国邮电业原来由德国邮电部统一经营。在国际电信改革浪潮的推动下，特别是在欧盟的推动下，德国电信业于1989年开始了循序渐进的改革进程。

    1989 年，邮电部成为政府行业主管部门，同时邮政、电信及邮政银行三者分开，终端设备市场和文本、数据传输业务市场放开竞争。1992年，在引入数字移动通信业务的同时，移动通信市场全面放开。1994年德国电信民营化，成立德国电信股份有限公司，26％的股份由私人购买。1996年出台和实施电信法，规定除了固定网话音业务外，所有电信业务的传输线路运营开放竞争。1998年1月1日，德国电信市场全面放开竞争，解散原来的邮电部，在其基础上成立新的邮电管制局，负责电信行业的市场管制。至此，德国成为世界电信市场最为开放的国家之一。[5]

    （4）中国——扶持联通、政企分开、分拆及数网竞争

    在不到十年的时间里，中国电信业进行了数次大的变动。1994年中国联通公司成立打破了中国电信业由邮电部一统天下的垄断局面。新的进入者对邮电部的权力和利益构成了威胁，因而联通公司受到了它的尽情“揉搓”[6].1998年，信息产业部在原邮电部和电子部的基础上成立，我国开始了邮电分离、政企分开的政府体制改革，此时，中国电信作为原邮电部的直属企业仍然占据着99％的市场份额。1999年，总理办公会敲定了中国电信重组方案，将它一分为四——中国电信、中国移动、中国卫星通讯和国信寻呼（不久后并入中国联通）。而后为了促进市话领域和骨干网的竞争，垄断骨干网和市话网的中国电信再次被肢解为南北两部分。第一次纵切式的分拆，避免了电信不同业务间的交叉补贴，但没有解决单一业务中的垄断问题。横切式的分拆，则在每一业务领域中引进竞争，显然是在反垄断道路上又迈进了一步。至此，我国电信领域形成了中国电信、中国网通、中国移动、中国联通、铁通公司加中国卫星6家基础电信企业和4000多家提供增值电信服务的企业相竞争的市场格局。

    包括中国在内的世界电信业走向竞争之路，起因于电信技术的革命。技术革命不仅导致了电信成本的下降和效率的提高，还使以往按不同技术划分的不同业务领域相互渗透，形成竞争。然而，技术虽然为竞争提供了条件，制度的变革则需要人们付出更多的自觉努力，中国电信业的数次变动，就反映了垄断部门与中央政府以及垄断部门相互之间的博弈及其结果[7].中国联通问世到《中华人民共和国电信条例》[8]出台的时间间隔，就反映了理性对这种社会变革的确认和相应法律调整的滞后性。技术还在日新月异地变化着，制度、法律的与时俱进和对市场经济及其法治理念的坚持、适用，对于公用事业整体性的反垄断变革来说，显得尤为重要。

    2、电力业——厂网分开，输配、配售分离

    （1）英国

    英国电力体制的改革始于1990年。目前在发电、输电、配电三个环节中，除输电仍由英国国家电网公司垄断外，其他部分均已放开。电力市场中的发电电价、销售电价和供电电价，均主要由竞争形成。电力生产经营者只要获得英国电气管理局颁发的许可证，就可进入电力市场。由此，英国较彻底地实施了电力工业的反垄断，分解了电力系统的发、输、配、售电各个环节，用户可自由选择供电商。这使得用户电费下降了30％，发电装机增加了22％，发电效率及可靠性均有所提高。 [9]

    （2）美国

    80年代末，美国开始对电力工业进行改革，主要内容是：发电端放开，实行投资主体多元化，允许公用性电力公司以外的投资者建厂发电；电力公司相应地改变发、输、配电垂直管理模式，组建一批控股的子公司，实行输电子系统分开管理，输电和配电分开结算；鼓励发电环节竞争，各独立电厂与电力公司的电厂开展上网竞价。1992年的《国家能源法》消除了新的发电公司上网的法律障碍，鼓励任何人投资办电厂，机组类型亦不受限制；鼓励批发电力市场竞争；要求公用性电力公司开放输电系统，为非公用性电力公司发的电提供输电服务。

    （3）德国

    1996 年欧盟开始进行电力市场化改革的准备，作为欧盟的重要成员之一，德国电力市场的改革一直按照欧盟的指令在不断深化。1998年德国开始进行电力市场改革，在发电和售电侧引入竞争，允许并产生了双边交易市场，输电和配电仍维持原垄断经营。[10]而欧洲理事会于2002年3月在巴塞罗那会议上决定，2004 年向“非居民用户”开放电力市场以实现由其自由选择供应商，并且还试图要求所有的电力公司将它们的输配电业务从其它业务中分离以建立专门的法人机构负责各项电网业务。[11]因而在欧盟的推动下，德国的电力市场，特别是输、配电领域将会实现更高程度的竞争。

    （4）中国

    中国电力产业发展和体制变革的轨迹，大体经过了1949～1985年的“政企合一，国家垄断经营”、1985～1997年的“政企合一、发电市场逐步放开” 和1998年至今的“政企分开、实施深层次体制改革”三个阶段。深层次的体制改革将集中于“厂网分离，竞价上网”的电力市场化改革。“厂网分离”的意义，在于尽可能消除拥有电网的垂直一体化经营的电力公司与独立发电厂间不平等、不公平的竞争地位。

    “厂网分离”只是电力生产企业和电网的“分离”，电力销售企业即各地方的供电公司、供电局还是电网一体的格局。而如果售电侧不引入竞争，就意味着对任何一个终端用户而言，卖方只有一家电网公司，从而存在着卖方垄断；而对于居于某个地区的绝大多数发电企业而言，买方也只有一家电网公司，存在着买方垄断。如此市场结构，割断了终端买方与卖方的关系，市场信号无法传递到终端用户，市场机制也就因售电侧的垄断而存在根本缺陷。因此在电力产业的售电侧引入竞争是十分必要的，引入的方式有两种：一是引入新的独立售电公司，同时对电网公司实行输配分离和配售分离；二是实行大用户直购电，从而形成大用户、代表大用户的售电企业与电网公司之间的竞争。[12]

    与电信业不同的是，由于电力产品直接关乎国计民生的特殊“刚性”，对电力产业的政府规制更显重要。在发电、输电、配电和售电环节引进竞争机制固然关键，但如何对竞争性的市场进行有效监管，要比对垄断性市场的“管制”更为困难。对监管机构及其权力设置和监管内容、方式的探讨，将是电力产业今后发展的一个持久性话题。

    （二）反公用事业垄断与民营化

    广义而言，“民营化可界定为更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求”。[13]我们认为，讨论反公用事业垄断问题时，引进竞争机制和强调民营化都十分必要。“民营化和引进竞争机制必须统一起来：仅仅通过产业分割来打破垄断而不搞民营化，政企不能真正分开，也不可能引入真正的市场机制；只搞民营化而不打破垄断，政企可以分开，但不可能引入竞争机制。在一个竞争性市场上，无论是缺少不同的利益主体，还是缺少必要的竞争机制，这个市场都是不可能最终建立的”。[14]

    这种认识也为我国相关行业改革者所认同，以电力工业为例：“我国电力工业国有资产额达到13669亿元，占全国工业领域国有资产总额53886.5亿元的25.4％，在电力工业中国有资产比例高达80％。如果不能通过体制变革推动所有制结构的调整和国有企业的深化改革，那么引入竞争提高效率和降低成本的初衷将会落空。”[15]因此，与电力产业反垄断和引进竞争机制相配套，电力投资体制也需要改革。其基本思路是：首先在发电和售电的竞争性市场上，创造各类资本在同样规则下开展平等竞争的条件；其次在输电环节以形成多元投资主体为目标，通过上市或其他股权融资方式，形成输电公司多元化的资本结构，以规范的法人治理提高经营效率，并吸引非国有资本解决电网建设资金需求的问题；最后，在配电环节的输配分离阶段，对供电经营区采取特定时段的特许权拍卖，允许民间资本和外资参与竞标。

    民营化与引进竞争机制相辅相成。公有、公共的部门应该服务于公共利益，但在现实中它并不必然克尽职守；私营部门追逐私利最大化实为天经地义，但其客观效果却未必损害公共利益。二者应当在平等的竞争和规制条件下，在公用事业领域中生存、发展，以提高效率，并造福于社会。在反垄断法面前“人人平等”：私有（民营）企业滥用其通过市场竞争获得的优势地位、通过限制竞争协议和反竞争的结合行为来损害竞争的，要适用反垄断法，乃至受到法律制裁；国有、公营部门滥用其因特别规制而取得的任何优势地位的，也不能例外。我们强调反公用事业垄断需有必要的体制前提，就是希望中国将来的反垄断法所面对的，将是一个政企分开、产权多元、产业结构优化、竞争充分适度、监管合理有效的公用事业市场。只有在这样的市场环境中，反垄断法才能真正发挥它对市场竞争结构和秩序的维护作用，而不是在不合理的“法定”垄断、行业壁垒和部门利益面前无可奈何、无能为力。

    （三）反公用事业垄断与政府规制改革

    讨论反公用事业垄断，不可避免要涉及政府对公用事业的规制问题。很多经济学者将公用事业的反垄断监管看成是公用事业监管机构对公用事业进行规制的内容之一。 [16]对公用事业的反垄断，究竟是由反垄断及竞争执法机关来承担，还是由公用事业譬如电信、电力的监管机构来执法，在各国有不同的先例和做法。一些发达国家的改革迹象表明，随着网络竞争的不断深入，政府规制的方式正在发生变化。比如新西兰，已经在多数网络产业里取消了监管机构，而主要依靠竞争法来控制企业的垄断行为及公用事业领域的竞争状态。“虽然最终产业监控是主要依赖规制还是反垄断制度目前还没有定论，但是自由化趋势本身确实提出了一些重要的制度设计问题：当网络产业自由化以后，规制和反垄断机构哪个能够更有效地对这些复杂的行业进行监控？规制与竞争制度是相互替代还是相互补充？”[17]

    就中国公用事业的现状而言，则提出上述问题还为时过早。因为可以肯定的是，在充分引入竞争之前，反垄断法和竞争政策不可能对垂直整合的垄断企业有什么控制作用。中国今后在这些行业的首要任务还是继续尽可能地引入竞争。中国公用事业的垄断现状，既不是什么“行政垄断”，毕竟公用事业不是完全自由竞争的产业，而且相关限制竞争或垄断的合法性是受到现行法和政策所确认的；也不能说，中国公用事业现行的管理经营体制是基于自然垄断原理的，因为主要由国有企业垄断的公用事业几乎都不再具有自然垄断性质，即或具有自然垄断属性的公用事业领域也有相应的引入竞争机制的办法，譬如特许经营权招投标。因而这种既非“行政垄断” 又非自然垄断的公用事业垄断，我们只能将其看作为一种低效落后的制度安排。为了改进这种低效落后的制度安排，对于中国而言，首先要做的就是体制改革，关键是恰当地设置监管机构及其职权，在相关公用事业领域内进入竞争机制及建立相应的市场准入制度，并对其价格、普遍服务、互联互通等实行有效监管。这些改革的实现，是反垄断法和竞争政策得以对公用事业发挥作用的必要体制前提，也只有这样，中国才可能面临反公用事业垄断究竟应由竞争执法机关还是由相关监管机构来执法的问题。

    当然这并不是说，在公用事业体制转型和市场化改革的过程中，反垄断法就是无所作为的。相对于特定公用事业的专门规制性法律规范而言，反垄断法处于普通法的地位。特别法优于普通法但并不高于普通法，“相对于特别法来说，普通法遵循的原理更基本，有时甚至更高级，在特别法未作规定、规定不明或者规定有矛盾冲突的情况下，就需要将反垄断法乃至市场经济暨竞争的一般原理适用于公用事业的垄断和竞争问题”。[18]

    需要指出的是，无论从理论上说还是从国内外的实践看，只要出于任何原因设置了某种公用事业监管机构，它都应对其管辖领域的竞争状态、竞争秩序和竞争行为拥有监管权。[19]因为它是相关领域的专家，如美国的联邦通讯委员会、联邦海事委员会，我国的信产部、电监会等，在掌握第一手信息方面也是一般竞争暨反垄断执法机关所无法相比，而且竞争问题是不可能从其监管职能、事项中截然分离或独立出去的。只有在相关公用事业的体制暨市场化改革到位，无需为其设置专门监管机构的情况下，反垄断暨竞争执法机关方可独揽该领域的竞争和反垄断执法。所以，反垄断执法机关和公用事业监管机关对相关公用事业领域的垄断问题，同反垄断法与规制特定公用事业的专门法的关系一样，无非是一般关注和特别关注的问题。换言之，在拟议中的《反垄断法》和规制特定公用事业的专门法中，如何配置反垄断执法机关和相关监管机构的职权，应是一个非常重要的课题。[20]二者的关系，可以有“分权型的合作机制”和“权力共享型”的合作机制两种[21].我们坚持认为，在反公用事业垄断方面，它们应当各有侧重、紧密合作，其职能不能被人为地对立和割裂。如果说在当前公用事业引进竞争机制的改革中，相关行业主管部门和监管机构对相应市场竞争秩序的培植和维护发挥更多作用的话，随着公用事业中竞争性领域和市场机制的增加、因自然垄断和合法垄断而需受特别监管的领域愈益缩小，反垄断暨竞争执法机关将会对公用事业市场竞争秩序的维护承担越来越大的责任。当然，如何在不同的公用事业领域内为其构建不同的、多样化的权力配置格局，解决好二者的分工配合问题，还需要随着实践的发展不断加以探索。

    二、反垄断法对公用事业领域限制竞争行为的适用

    （一）公用事业企业的限制竞争行为与反垄断法上的适用除外制度

    发达国家在晚近公用事业引进竞争机制的改革之前，“反垄断法”对公用事业原则上是不适用的，可谓“一般豁免，例外适用”，现在已不合时宜了。德国《反限制竞争法》的第六次改革（1998年）以对公用事业如公共交通、电力、燃气等及其他经济领域取消管制和引入竞争机制为主要内容，对公用事业不再一般地适用除外，而要求其原则上适用该法，只有供水仍可在一定程度上豁免适用该法。[22]澳大利亚1995年启动的竞争政策改革，使得其《贸易行为法》覆盖到公用事业、政府企业、医疗、能源、通讯、运输、教育、体育、农业等等部门，虽然此次改革并不完全取消受政府规制的特殊行业豁免适用竞争规则，但是限制了豁免的方式。[23]我国在《反垄断法》制订中，也已形成公用事业不能一般地适用除外的共识，取消了原拟公用企业的行为有条件地豁免适用反垄断法的条款。

    当然公用事业引进竞争机制并非完全放开竞争，“不同程度的垄断和限制竞争仍是必要的，它由专门法根据不同公用事业的特点和要求作出具体规定。所以对‘反垄断法’来说，公用事业除了一般适用外，尚需例外豁免。”[24]

    （二）对公用事业企业滥用优势地位的法律调整

    滥用优势地位是指具有任何优势地位的企业或其他主体利用其优势实施的反竞争行为，[25]也即利用某种优势地位强制他人接受某种交易条件或单方面实施某种行为，对交易对方或第三人构成限制竞争效果的垄断行为。一般地说，竞争法上的滥用优势地位制度包括三项基本内容：首先是明确滥用优势地位制度的适用领域或范围，譬如对公用事业是否适用；其次要有确定“优势”的标准或方法；最后须以概括加列举的方式界定滥用优势地位的行为，这类行为复杂多样，对竞争是否构成危害也不确定，所以既需概括地规定不得滥用任何优势地位损害竞争，又要对一国一定时期内滥用优势损害竞争的主要表现形式作出列举性规定，以利守法和执法。

    在公用事业企业的各种限制竞争行为中，滥用优势地位是主要的表现形式。

    1、公用事业企业的优势地位

    一个企业拥有市场优势地位，可能是因为经营成功而做大，可能是基于自然垄断或法律的规定，可能是协同他人一致行动，也可能是它与交易对手实力悬殊、相对而言具有支配或影响的优势力量。中国大部分公用事业企业的优势地位，都是政府扶植、保护并通过相关政策、法规予以确认的结果。因此对公用事业企业滥用优势地位的反垄断政策，应当首先从产业结构上进行引进竞争机制和民营化的改革，根据经济、技术条件将自然垄断缩减至尽可能小的范围，也即将因政府规制所造成的公用事业企业的市场优势地位合理化。如电力工业从“厂网不分”到“厂网分离、竞价上网”，就是打破电力企业原本从发电到输电、配电、供电一体化的垂直垄断这种不合理的独占地位，根据电力工业的发展和技术的进步，在发电、配电和售电领域内引进竞争机制。这是公用事业改革的关键，也是反公用事业垄断的首要步骤。

    可以设想，在公用事业引进竞争机制的改革取得一定成效之后，反公用事业企业滥用优势地位将表现在两个不同的层次上。其一，对于那些因自然垄断而拥有独占、优势地位的企业，典型的就是各种公用事业网络如电网和基础电信网的运营者，它们天然地具有优势地位，因此对它们的行为应当比其他不拥有基础性网络的企业给予更严格的监管，要求它们承担更多的法律义务。其二，对于公用事业领域内已经尽可能引入竞争机制的部分，则适用“反垄断法”中反滥用优势地位的规则。正因为此，在西方国家，对公用事业中自然垄断或合法垄断的行业或营业的价格，通常是由产业主管部门或监管机构管辖，而不是由竞争执法当局直接关注并处理。只有在未设置产业主管部门或监管机构的情况下，或者确已引入较充分的竞争之后，才由竞争执法当局来负责相关竞争事宜包括价格监管。 [26]

    2、公用事业企业滥用优势的行为

    （1）“基础设施原理”与公用事业基础性网络运营商的准入义务

    公用事业引入竞争机制的改革，并不能改变基础性网络运营商基于该网络的自然垄断及合法的市场独占地位。这些运营商在改革之前是业内龙头老大，如英国电信、德国电信、法国电信、香港电信、中国电信等，引入竞争之后仍因掌握着基础网络而具有优势地位，如中移动、新的电信和网通，不拥有基础网络的新进入者需要利用其网络来从事经营和竞争，从其碗口“抢食”，因而形成利益冲突。在不加监管的情况下，拥有基础性网络的运营商们自然会利用其优势地位，或要挟、排挤、不当支配或影响竞争对手，或以此谋取暴利。这就是所谓基础设施原理。“欧盟委员会将基础设施定义为如果没有这些设施，竞争者就无法向其客户提供服务的设施。适用基础设施原理的结果就是导致那些拥有这些基础设施的企业将承担特殊的责任和义务。如果在实践中拥有支配地位的公司以阻碍竞争为目的拒绝提供设施，或者如果竞争者没有这些设施就会遇到严重的竞争阻碍，而这种阻碍将使他们的活动变得不经济，那么提供设施使用权的义务就产生了”。[27]而如果拥有基础设施的企业不当地拒绝竞争者利用基础设施、或以此强加交易条件如索取不当高价时，就构成了对其优势地位的滥用。

    1998年德国修订《反限制竞争法》，对其规定典型的滥用优势地位行为的第19（4）条添加了第4项规定，即“占市场支配地位的企业作为一种商品或者服务的供应者或者需求者，如果拒绝另一个企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施，但以该另一个企业出于法律上或事实上的事由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配市场企业的竞争者从事活动为限；如支配市场的企业证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限。”[28]而 1995年澳大利亚在竞争政策改革中制定了“通用进入法”（Generic Access Law），确认允许竞争者进入某种关键设施如电话网络、电网或者燃气管道是非常重要的。该国对于第三人进入重要关键设施有三种机制：其一，潜在的强制方法，即被竞争理事会确认为基础设施的，其经营者如果不允许他人进入，可由竞争理事会进行裁决；其二，自愿进入，即基础设施经营者可以向竞争和消费者委员会提出其允许第三人进入的条件，经竞争和消费者委员会认可后实行；其三，由州和地方立法管制进入。[29]

    在电信领域，“基础设施原理”的适用首先体现为拥有基础网络的运营商准许竞争者以合理的价格利用其网络从事经营。在我国基本话音通信等基础电信业务尚未开放竞争的情况下，基础设施运营商拒绝他人利用其设施的情况尚不明显；但在提供设施索要高价方面却十分普遍，即或联通这样的非主导运营商对竞争者们也毫不客气、手软。在电信立法过程中，没有网络的运营商和增值业务提供商们纷纷抱怨道：“租用它们的光缆比自己建还要贵！”遗憾的是，《电信条例》并未明确规定“基础设施原理”在这方面的适用，对于“凡独占或寡占就须对其价格和拒绝交易严加监管”的共识立场暧昧，不能适应电信业的进一步改革，有待拟议中的电信法来解决这个问题。

    （2）公用事业基础性网络运营商的互联互通义务

    互联互通义务是“基础设施原理”和上述准入义务所派生的原理及义务，其适用范围较窄，针对的是基础性网络运营商与其他业已进入市场的竞争者包括非优势、非主导的基础性网络运营商之间的关系。从电信业看，它表现为“主导电信业务经营者”[30]应承担的一种义务。

    互联互通是长期以来困扰着中国电信业和广大消费者的一个问题。优势的基础性网络运营商如中移动、新电信等，对于不以其意志为转移不期而来的新进入者如联通、铁通等，包括移动、联通对于电信和网通的“小灵通”，始终不情愿与之全方位互联互通，以阻限后者的发展。这种行为损害消费者权益自不待言，也造成了资源的浪费，譬如互联互通做得好的话，联通根本不必费巨资另建一个差劲的GSM网络，[31]政府管理、监督公用事业的水平之低由此可见一斑。

    互联互通义务在《电信条例》和信息产业部关于《公用电信网间互联管理规定》（2001年）中已有规定，关键在于作为电信监管部门的信产部应着力推进其全面落实。如《电信条例》第17条规定：“电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则，实现互联互通。主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求”；20条规定了互联双方达不成互联协议的，可由信产主管机关协调乃至决定强制互联互通；21条要求主导电信业务经营者向其他电信业务经营者提供网间互联时，服务质量不得低于本网内的同类业务及向其子公司或者分支机构提供的同类业务质量，互联互通中发生的争议由信产主管部门处理解决；22条规定互联的费用结算与分摊应当执行国家有关规定，不得在规定标准之外加收费用。

    以上准入和互联互通的实现有赖于监管部门的专业知识、人才和日常活动，“虽然反垄断机构偶尔也介入调查网络设施所有者对自由化部门是否有市场关闭行为，但从根本上来讲，它不可能对互联互通政策进行仔细的监控”。[32]因此，在“反垄断法”中将其规定为一种滥用优势地位的行为，无论从立法还是监管方面看，它与电信法和电信监管机构的关系都是我们前面已着墨分析的一般和特殊的关系。

    （3）公用事业企业滥用优势地位的其他行为

    拒绝他人利用基础设施进入市场、滥用优势索取高价和不履行互联互通义务，是拥有基础设施的经营者滥用其优势地位的最主要的表现形式。除此之外，公用事业企业的其他滥用优势地位的行为还有歧视、拒绝供应、搭售或强加不合理的交易条件、交叉补贴、掠夺性低价、垂直价格挤压等，行为主体不限于拥有网络设施的经营者，也未必是优势、主导的网络运营商。对于这些滥用优势地位的行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（国家工商局1993年发布）以及有关行业专门立法或规章中已有不少规定。

    因此，从总体上看，反垄断法对于公用事业企业的滥用优势地位行为是可以一体适用的，其一般适用与专门法和监管机构对有关准入、互联互通义务等的关注和适用是并行不悖的。反垄断法的适用，并不是否定公用事业企业所合法拥有的优势地位，而只是对其滥用优势地位的行为予以规制。特别是在我国公用事业体制改革、市场化转型过程中，技术日新月异，制度创新与时俱进，对于哪些业务或方面是自然垄断的，什么样的独占或寡占是合理的，人们一直都在探讨、求索，企业为求自身利益也无时不在有意无意创造出五花八门、花样翻新的滥用优势地位行为来，尤其需要通过反垄断法及其执法机构按照市场经济法治的要求，动态地予以监管、规制。改革正在进行，必须凭借反垄断法的政策性、灵活性特点和反垄断法执法机关的公正、自由裁量，在与相关公用事业专门立法和监管机构的有效、良性配合之下，才能对公用事业企业的各种滥用优势地位的行为予以有效、合理的规制。反垄断法不能等待一切都有了定论、体制都改革好了，再来发挥它的作用。

    （三）对公用事业横向卡特尔和反竞争性结合行为的法律调整

    在反垄断法上，除了滥用优势地位外，反垄断法还要对限制竞争协议和企业结合行为进行调整。在中国，除了体制上合法不合理的垄断外，反公用事业垄断主要集中于其滥用优势地位上。这与我国的公用事业改革迄今在民营化方面进展甚微，多元化的所有制或产权结构未及建立，公用事业领域仍是国有一枝独秀有关。这使得从表面上看，公用事业企业通过限制竞争协议和反竞争性结合来不当地限制竞争的案例还很少，而在西方国家，公用事业改革是以民营化或私有化为先导的，改革之后对公用事业企业的卡特尔和结合行为的规制，与其他企业已没有什么分别。[33]但正是基于所有制结构的原因，凸显中西差异，中国公用事业的横向卡特尔和反竞争结合行为主要表现为政策和政府行为，而非企业行为。民航主管部门多年来处心积虑地操作民航企业的联合限价、重组等等，就是一个典型案例；信产部门独具中国特色的“不许降价”逻辑及其监管，也不啻为一种政府操控的电信“价格卡特尔”。凡此种种，涉及到一个难以回避的问题，即：对政府引起的不当限制竞争的行为或状况，包括通过政策、规章实施的重组、联合等，能否及如何进行司法救济？对此有必要参考晚近发达国家通行的“主权”原则，也就是说，凡政府所为非专属于主权者的行为，譬如在监管和反垄断的名义下采取使一些人受益而另一些人遭受损害的措施，利害关系人就可直接向法院提起诉讼；而政府所为专属于主权者、不可能由其他主体进行的行为，如政府机构及其权义设置、我国加入WTO并对政策、法律作相应的修改调整，则受影响的当事人不得就此提起诉讼。我们认为，这样的法治理念和做法是值得借鉴的，它预示着中国今后的发展方向。按此原则，政府在公用事业改革中采取的有关政策、行为，如民营化措施、分拆或重组、特许经营、价格管制措施等，一般而言都是可诉的。当然，为此需要改造中国的司法系统，使之有质的提升，方能担负如此重任，并确立民告官、官告官、官告民的私益和公益诉讼制度，自不待言。

    此外，可以预想的是，当公用事业民营化和引进竞争机制的改革完成、实现了垄断竞争和尽可能充分竞争的市场条件下，居于主导地位的厂商将有使垄断竞争转换为寡占联合局面的动力，从而出现统一价格、分割市场、集体拒绝交易等反竞争行为。同时，公用事业企业真正成为市场主体以后，也肯定会出现反竞争的结合行为。这样，反垄断法的适用就有了与西方国家相仿的竞争环境。

    因此，在《反垄断法》制订中，应当依其与公用事业专门立法的一般与特殊的关系，仔细权衡拟定相关法条，使之在反公用事业垄断中既不失统领、权威和实际的威慑力，又不包办代替专门立法对公用事业的专业、细致、具体的调整。

    注释：

    [1] 在这里，“反公用事业垄断”是广义的，是指对过去以自然垄断、公共利益、国民经济安全等各种理由而被认为“天经地义”应该垄断的中国公用事业所进行的打破垄断的整体性改革。它包含着在公用事业领域引进竞争机制、民营化和政府规制改革等要求。

    [2] 参见张昕竹、让。拉丰、安。易斯塔什著：《网络产业：规制与竞争理论》，社会科学文献出版社2000年版，第87页。

    [3] 参见史际春：《公用事业引入竞争机制与“反垄断法”》，载《法学家》2002年第6期，第63页。

    [4] 参见［法］让。雅克。拉丰、让。泰勒尔著，胡汉辉校，胡汉辉、刘怀德、罗亮译：《电信竞争》，人民邮电出版社2001年版，第19－22页。

    [5] 参见陈仕俊：《德国电信业的改革及改革后的德国电信》，载《世界电信》1999年第4期，第42页。

    [6] 参见盛洪、汪新波：《电信业：准入、分拆、竞争与绩效》，载中国经济改革研究基金会、中国经济体制改革研究会联合专家组：《中国反垄断案例研究》，上海远东出版社2003年版。

    [7] 有关的讨论参见张宇燕：《国家放松管制的博弈——以中国联合通信有限公司的创建为例》，载《经济研究》1995年第6期；盛洪：《竞争规则是如何形成的》，载《中国社会科学季刊》1998年春季卷。

    [8] 2000年国务院第31次常务会议通过，同年9月25日公布施行。

    [9] 参见何永贵、乞建勋：《电力可持续发展与反垄断的经济学分析》，载《华北电力大学学报》第31卷（2004）第3期，第83页。

    [10] 参见马林峰：《国外电力市场浅析》，载《现代电力》2004年6月第21卷第3期，第12-13页。

    [11] 参见罗尔夫。比尔霍夫，王羽中译：《竞争正改变欧洲的电力格局》，载《中国电力企业管理》2003年第2期，第19页。

    [12] 参见冯飞：《电力业：厂网分开，竞价上网》，载中国经济改革研究基金会、中国经济体制改革研究会联合专家组：《中国反垄断案例研究》，上海远东出版社2003年版，第139页。

    [13] E. S. Savas， Privatization： The Key to Better Government， Chatham， NJ： Chatham House， P.3（1987）。

    [14] 史际春、肖竹：《公用事业民营化及其相关法律问题研究》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2004年第4期，第81页。

    [15] 前引冯飞：《电力业：厂网分开，竞价上网》，《中国反垄断案例研究》，第151页。

    [16] 相关的讨论参见余晖：《政府管制改革的方向》，载《战略与管理》2002年第5期；任俊生：《论公用事业体制改革目标模式的四大特征》，载《长白学刊》 2003年第2期总第110期；张玉山、李淳：《全球化、自由化与公用事业的再管制架构：以电业为例》，载//www.npf.org.tw （台湾财团法人“国家政策研究基金会”网站，2002）。

    [17] 前引张昕竹、让。拉丰、安。易斯塔什：《网络产业：规制与竞争理论》，第66页。

    [18] 前引史际春：《公用事业引入竞争机制与“反垄断法”》，《法学家》2002年第6期，第64页。

    [19] 如英国1998年的“竞争法”规定，该法由公平交易局实施和执法，赋予公平交易局局长以调查权和作出决定、特许豁免、公布建议和信息等权力；同时，该法也赋予公用事业监管机构对其监管的特定行业享有同样的权力。或者说，英国公平交易局是该法的主要或者基本的执法机关，在设立了专门监管机构的公用事业领域，它与该事业的监管者（the utility regulator）共同行使执法权。参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第96页。

    [20] 如依英国1998年“竞争法”中关于共同执法权限管辖竞合的规定，个别案件适用竞争法的管辖，应依据对该个案的专业知识、先前处理经验、对当事人的熟悉程度等要件判断确定，管制机关经确定拥有管辖权的，即取代公平交易局行使一切依竞争法赋予的权限，包括调查和事实认定、颁令停止之处分、予以豁免处分（grant exemptions）以及违法行为之处罚，但在程序上仍应依循公平交易局的规定。此外，在公平交易局和相关管制机关之间，有一协调工作小组来协调二者的工作，以避免一事二罚或是无人管辖的问题。参见Office of Fair Trading：The Guideline of Concurrent Application to Regulated Industries of the Competition Act 1998， PP.2－6， 转引自张玉山、李淳：《全球化、自由化与公用事业的再管制架构：以电业为例》，载//www.npf.org.tw（台湾财团法人“国家政策研究基金会”网站，2002）。

    [21] 参见周汉华：《基础设施产业政府监管权的配置》，载《国家行政学院学报》2002年第2期。

    [22] 参见前引史际春：《公用事业引入竞争机制与“反垄断法”》，载《法学家》2002年第6期，第65页。

    [23] 参见前引孔祥俊：《反垄断法原理》，第102页。

    [24] 前引史际春：《公用事业引入竞争机制与“反垄断法”》，《法学家》2002年第6期，第 63页。

    [25] 此处未采用国内一般所谓“滥用支配地位”的概念。因为“支配”易使人将不当限制竞争所倚仗的优势与市场份额机械地挂钩，事实上，不占有支配性市场份额的主体如超市对分散的中小供货商，也可能有足够的优势供其滥用：“支配地位”也会令人误认为只有市场主体可能滥权限制竞争，而包括政府在内的任何主体都可能利用其某种“优势”来不当地限制竞争，对此也应适用反垄断法予以遏阻和纠正。

    [26] 参见前引孔祥俊：《反垄断法原理》，第562页。

    [27] Wolfgang Jauk， The Application of EC Competition Rules to Telecommunications - Selected Aspects： The Case of Interconnection， International Journal of Communications Law and Policy， Winter， 1999/2000.

    [28] 《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第173页。

    [29] 参见前引孔祥俊：《反垄断法原理》，第104页。

    [30] 根据《电信条例》第17条第3款的解释，“主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。”

    [31] 笔者对此深感痛心，因而在有关部门召开的电信法立法讨论中提出建议，应当从互联互通义务中引伸出同质网络间强制漫游的义务，以避免进一步的浪费并藉此提升中国电信网络运营水平，引起了许多专家的共鸣。

    [32] 近来在接入定价问题上最有名的司法介入是英国密枢院对新西兰的两个电信运营商Clear（新进入者）与Telecom（现有运营商）之间的争议作出的判决。参见前引张昕竹、让。拉丰、安。易斯塔什：《网络产业：规制与竞争理论》，第83页。

    [33] 如德国联邦卡特尔局于2002年禁止了Eon获得鲁尔燃气和盖尔逊宝公司（持有鲁尔25％的股份）的大部分股票，理由是这将加强Eon作为燃气和电力销售市场支配性企业的地位，强化其对终端用户的控制，对新企业来说进入市场将变得更加困难。参见刘铭：《德国能源部门市场化之路》，载《中国投资》2002年第11期。

 史际春 肖竹  史际春 肖竹