[摘　要]预告登记制度为德国中世纪所创立的一项重要民法制度，其性质是债权物权化，赋予发生物权变动的债权请求权以物权的效力，以保护特定债权的实现，从而平衡物权变动中各方当事人的利益，充分研究预告登记制度的立法动因、适用范围、要件、效力，对于完善我国民事立法，特别是可以为酝酿中的物权法进行理论准备。

    [关键词]预告登记 物权变动 债权

    预告登记（vormerkung）制度，为德国民法学者在中世纪所创立，我国学术界又将其译为预登记、预先登记、暂先登记，日本民法上称之为假登记[1].预告登记是指在本登记以前，通过限制登记义务人的处分权，以保全物权变动请求权及其顺位的预先登记。

    在世界范围内，大多数国家已经采用了这项制度，举其要者分述如下：

    首创这一制度的德国在其1896年的《德国民法典》的第三编物权的第二章土地权利通则第883条至888条共6个条文，依次规定了预告登记的性质和效力、继承人的责任、预告登记、除去请求权、预告登记的债权人的公示催告、预告登记的权利人的请求权[2]，对预告登记制度作出了较为详细的规定。

    《瑞士民法典》则在其第四编物权的第三部分占有及不动产登记簿之第25章不动产登记簿的第959条到961条依次规定预告登记中人的权利、处分的限制、假登记和在后权利的登记[3]，对这一制度的主要内容进行了规定。

    还有许多国家未在民法典中对预告登记制度进行规定，而是用民事特别法的形式加以规范，如日本在其《不动产登记法》中规定此制度，我国台湾地区则在其“土地法规则”中对该制度详加规定的。

    一、预告登记制度的立法动因

    预告登记制度现已为多数国家所采纳，究其原因，在于预告登记制度能实现物权法原理和债权法原理的结合，也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透 [4]，简而言之是实现了债权的物权化。为解决债权及物权请求权保护的问题，各国规定了两种性质的准备登记，即异议登记及预告登记。德国法称预告登记与异议登记，日本相应称为假登记及预登记。瑞士则分为三种，第一种为债权的预登记，第二种为处分权限制，第三种为暂时登记，前两种相当于德国民法的预告登记， 第三种相当于德国民法的异议登记。预告登记为债权请求权的准备登记。目的是为了保全关于不动产的请求权，并有警示的作用，其登记权利并不是不动产权完成权，例如在瑞士民法，先买权、买回权、购买权、用益和使用权、使用租赁权等债权均可预登记，登记顺位也可预先保留。[5]王利明教授亦认为预告登记对解决商品房预售中的问题是大有俾益的。[6]

    在不动产物权的变动过程中，作为其原因行为的债权行为可由当事人自行约定附条件或者附期限，或因为不动产物权须通过本登记这一公示手段方可发生物权变动效果，故而债权行为往往先于不动产的变动登记，而按“民法”严格区别债权行为及物权行为，二者在时间上多存在差距，土地权利人的其他处分足以危害债权人请求权的实现。[7]基于发生特定物权变动为内容的债权，虽然原不动产物权人负有于将来移转物权的义务，权利人也获得要求对方移转物权的请求权，但该请求权毕竟属于债权，仅具有相对性，无对抗第三人的效力，一旦原不动产物权人违约，将该物权移转于第三人并办理登记，则在同一物权之上既有债权又有物权，依据物权优于债权的法理，第三人将获得物权。债权人仅得要求债务人承担违约责任，不得要求债务人完成原约定的物权行为，在现代社会中，每一项不动产因其所处地段、环境、楼层空间、内部结构等因素的不同而与其他不动产区别开来，是真正的不可替代物，特定物，故而以不动产物权变动为内容的债权人目的在于发生特定的物权变动，而非债务人承担违约责任，此时若仅对以将来发生物权变动为内容的债权给予债权保护，而不赋予对抗第三人的效力，则若发生上述原物权人将物权移转于第三人之情形时，则债权人的欲取得特定物权变动效果的债权目的势必落空，这样将置债权人于极为不利的地位。相反，建立了债权物权化的不动产预告登记制度，则不动产物权权人所为的处分行为，若妨害预告登记的请求权，为无效行为，这样可以使不动产请求权得到切实的保护，债权人能切实地实现债权，也能有效地平衡不动产变动对方当事人的利益关系。

    二、预告登记制度的性质

    预告登记作出后，并不能发生物权的变动，此点是预告登记与本登记的区别所在，但预告登记权利人获得了依债的内容在将来发生不动产物权变动的权利，故而预告登记制度是为了保护尚未成就的物权而适用物权法规则，施加于债权法上，从而使债权人的请求权具有对抗第三人的物权效力，使债权物权化。即使相对人之具有若干程度的物权绝对性，以对抗第三人[8]，总之，预告登记制度就其保全目的而言是在于保全债权，但就其所采用的手段——登记，及其效力而言是物权性的，故而，预告登记制度介于物权与债权之间，兼具二着性质，是债权物权化的典型范例。

    三、预告登记的适用范围

    预告登记所保全的请求权范围，采纳该制度的国家和地区均有明文规定。如《德国民法典》在第883条第1 款规定“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或着顺位的请求权，得在土地登记中为预告登记。被保全的请求权附条件或附期限时，也准许为预告登记。”德国民法将预告登记专项限定于土地权利变动的请求权，瑞士民法则进一步缩小其适用范围，将预告登记原因分为个人权利的预告登记和处分的限制。《瑞士民法典》第959条规定“个人权利的预告登记，需法定预告的，如先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利，得在不动产登记簿上为预告登记”，第960条“因下列原因之一进行预告登记：（1）官方为保全有争议的或有待执行的请求权所发布的命令；（2）出质、破产或遗产延期分割；（3）属法定预告登记的”。日本《不动产登记法》第2条规定“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上所需要的条件时；（2）欲保全前款所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时”。“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”我国台湾地区“土地法规则”第96条规定“有下列情形之一者，得申请为预告登记：（1）为保全关于土地权利转移或使其消灭之请求权；（2）为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之”。

    以上各国或地区关于预告登记制度的适用范围在表述上或有不同，但大体上均包括了两种情形的请求权：1、以不动产物权得丧变更为内容的请求权；2、附有始期、停止条件或其他可于将来确定有关不动产物权变动的请求权。上述请求权之所以要通过预告登记制度来保全，在于当事人所期待的物权变动尚未发生，尚不具备本登记的条件，但请求权只能对交易相对人发生效力，若相对人将交易客体再度处分，则该债权请求权将面临因该处分而不能实现的危险，而预告登记则可使本于特定人之间发生的债权请求权公示于外，从而产生对抗第三人的效力，即能有效地消除这一危险。

    设立预告登记制度的国家往往仅将这一制度适用于不动产领域，但现代社会中有些特殊动产（如：飞机、船舶、汽车）也与不动产一般以登记为公示方法，鉴于其经济价值、公示方法与不动产类似，笔者认为将这类以登记为公示方法的特殊动产纳入适用预告登记制度的范围亦无不可。

    四、预告登记的要件

    预告登记的要件为适用预告登记制度的先决条件，在预告登记制度中有着重要地位，但人大法工委的《中国物权法草案》对预告登记的要件，无明确规定，笔者认为应当包括以下要件：

    （一）经预告登记的物权变动事项，须是可以为本登记的事项。预告登记是为了发生物权变动效果的本登记做准备的，所以，不可以本登记的事项，也不可以为预告登记。

    （二）须经不动产权利人的同意或因假处分

    《德国民法典》第885条第1款规定“预告登记，根据假处分或者根据该登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意而纳入登记”。日本《不动产登记法》第32 条规定“假登记得在申请登记中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请”。可见，在两种情形下可启动预告登记：

    1、不动产权利人同意，该权利人的同意方式并无限制，是在合同中载明亦或是单方出具允诺书均可。

    2、假处分，根据《德国民事诉讼法》第935条的规定，假处分是指本诉讼过程中，关于诉讼物理状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时，而对诉讼物进行的一种处分。其实质是为了防止将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分的行为，这与我国诉讼保障措施相类似。

    五、预告登记的效力

    预告登记制度的核心，在于其效力[9]，其效力具体表现在如下几个方面：

    （一）保全债权的效力

    通过预告登记，使债权以登记的方式得以记录并公示出来，使得与预告登记了的请求权内容相冲突的物权变动，皆为无效，实际上即保证了以未来指定物权变动为内容的债权的实现。

    关于预告登记保全债权的实现的效力，在立法例上有多种选择，如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。[10]笔者认为，为兼顾当事人各方利益，保持目的与手段的平衡，我国不应采纳禁止处分或禁止登记主义，而应奉行处分相对无效主义，即在为预告登记后，登记义务人仍得就不动产权利为处分，但其处分若妨害已登记的请求权时，为无效行为。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或嗣后消灭，或登记权利人对义务人的处分表示同意，则义务人的处分行为有效。对此，《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。”日本在1960年《不动产登记法》修正时增设第105条“假登记权利人，在关于所有权为假登记后，申请在登记时，若有登记上利害关系，就失去登记的对抗效力”。

    （二）保全顺位的效力

    所谓顺位，是指多项物权依他们设定的时间先后所排列的顺序。依物权法理论，当同一物上有数个相冲突物权时，顺位在前的物权优先实现，因此顺位关系实体物权的实现与否及实现时间顺序，至为重要。预告登记保全顺位的效力指预告登记可使得被登记的请求权具有排斥后序登记权利的性质。当预告登记推进为本登记时，本登记的时间溯及至以预告登记的时间为准，本登记的权利，位于预告登记后，本登记前此为一切权利之前，故而，为保全债法上的请求权，德国民法规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预告登记。[11]对此，《德国民法典》第883条第3款明确规定“以转让某项权利为请求权的标的时，该权利的顺位按预告登记日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条规定“本登记的顺位依假登记的顺位而定”。《瑞士民法典》第956条规定“个人权利一经预告登记，即对后来提出的权利有对抗效力。”可见，这些国家均认为预告登记具有保全顺位的效力即保全未来本登记顺位，使得当预告登记推进到本登记时，和本登记内容相抵触的中间处分，在其抵触范围内无效或成为其后的顺位，这一观点在日本已取得通说是地位。

    （三）警示的效力

    预告登记因其具有的保全债权、保全顺位的效力，故而预告登记对第三人即具有警示的作用。第三人不得无视预告登记的存在，其应预见到预告登记在日后推进为本登记的可能性，不应在预告登记后本登记前的期间内为妨害预告登记所保全的请求权，否则其行为归于无效且因该制度采用了登记这一第三人得以知晓的公示方法，所以第三人也不得以不知预告登记为由为善意抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为警告的效力。[12]

    （四）破产保护效力

    预告登记的破产保护效力，指当不动产物权人临于破产时对抗其他债权人，从而使预告登记所保全的请求权得以实现。如《德国破产法》第24条规定“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容，顺位变更请求权，在登记簿为记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行”。这一效力，同样适用于相对人死亡、其财产纳入继承程序的情形。对此，《德国民法典》第884条明确规定“请求权由预告登记保全的，义务人的继承人不得授用对其责任的限制”。因而，请求权人基于预告登记的破产保护效力，可以要求破产管理人或继承人直接将指定不动产（或特殊动产）从破产财产或遗产中别除。

    六、现有诸个物权草案规定之优劣

    梁慧星研究员主持的社科院的《中国物权法草案建议稿》在其第一章总则的第三节物权变动的第一目不动产登记的第35条至37条规定了预告登记制度。[13]

    第35条[预告登记]

    为保全一项目在于转移、变更和废止不动产物权的请求权，可以将该请求权纳入预告登记。预告登记自纳入登记时生效。

    不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时，该不动产物权处分无效。

    预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。

    第36条[预告登记中义务人的抗辩权]

    对预告登记所保全的请求权承担相应义务的人，如享有对该请求权的抗辩权，其抗辩权，其抗辩权不因预告登记而消灭。

    第37条[预告登记的涂销]

    预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。

    涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。

    王利明教授所主持的人大的《中国民法典草案建议稿》则在其第一章总则的第三节物权的公示中规定了该制度。[14]

    第31条　[房屋预售登记]

    当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。

    房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。

    房屋预售登记的内容与现房登记的内容不符的，以现房登记的内容为准。

    而孟勤国教授主持的物权法草案及徐国栋教授主持的绿色民法典草案均未对预告登记制度加以规定。[15][16]

    人大法工委的中华人民共和国物权法（草案） （2004年10月15日委员长会议审议稿）在其第一编总则第二章物权的设立、变更、转让和消灭的第一节不动产登记中用两个条文对这一制度加以规定。

    第二十二条 债权人为了限制债务人处分期房等不动产，保障其将来取得物权，符合预告登记条件的，有权向登记机构申请预告登记。

    预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。

    第二十三条 预告登记后，债权人自能够进行不动产物权登记之日起三个月内未申请登记，或者债权消灭的，该预告登记失效。

    由上述草案可大致将其对预告登记的观点分为两类：一类是以孟氏和徐氏草案为代表的学派，即不主张在未来的民法典中规定该制度，关于预告登记制度的立法动因前已作了详细的阐述，应当认为在民法典中对预告登记制度加以规定是合理而可行的，另一类是梁氏和王氏及法工委的草案，他们主张在民法典中规定该制度，但笔者认为王氏草案仅以一个包含三款的条文是无法规范一个并不简约的制度的，其关于预告登记的义务人的抗辩权、涂销均未规定。而且其仅将预告登记的原理限制在房屋预售中，而实际上现代社会中有些特殊动产（如：飞机、船舶、汽车）也与不动产一般以登记为公示方法，鉴于其经济价值、公示方法与不动产类似，笔者认为将这类以登记为公示方法的特殊动产纳入适用预告登记制度的范围亦无不可。法工委的草案显然受到王利明教授的影响，本条规定过于简略，可操作性不强是其不合理之处，细言之，不合理之处包括：一、预告登记适用范围模糊且狭隘。本条规定预告登记仅适用于债权人为了限制债务人处分期房等不动产，“期房等不动产”用语模糊不清，且将大量需要适用预告登记的现房及有些特殊的与不动产一般以登记为公示方法动产（如：飞机、船舶、汽车）排斥在外。此点可以从比较外国立法例得到映证。二、对于预告登记条件未作规定。本条规定“符合预告登记条件的，有权向登记机构申请预告登记。”但是预告登记条件是什么并未在条文中加以规定。三、预告登记的效力仅规定保全债权的效力，未规定保全顺位的效力和破产保护效力。梁氏草案是所有草案中最详细、最具可操作性的一个草案，这与该草案广泛比较立法例是分不开的，但其仍有局限于不动产的弊端，有些特殊的与不动产一般以登记为公示方法动产也应有可适用的余地，当然，这可以在航空器法、海商法等民事特别法中加以规定。

    现今值得关注的一个地方立法动向是2004年4月14日上海市人大常委会修改了《上海市房地产登记条例》将其第五十一条第一款修改为“预购商品房未经预告登记的，或者不符合市人民政府有关规定进行预购商品房转让的，不予办理预购商品房转让的预告登记。”这是在全国统一适用的民法典之前所做的有益实践，其规定办理预购商品房转让的预告登记必须是该预购商品房已经预告登记了。

    结  语

    在我国，一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利[17].这种情形实有违诚信原则，使债权人实现特定物权变动的债权目的落空，无助于社会信用机制的形成，这一问题是无法仅凭债权法或仅凭物权法就能够解决的，必须采纳债权物权化预告登记制度方可完满地解决这一问题，债权人可将其请求权纳入预告登记，从而获得物权的对抗效力，其可主张债务人所为的与其请求权相抵触的行为无效。这一制度也督促债务人按约定完成特定的物权行为，警示第三人须尊重已预告登记的债权，不为妨害行为。总之，巧妙综合债权法理论与物权法理论的预告登记制度完美地平衡了交易各方的利益，为交易秩序的正常运行提供了有力的制度保障，我国在未来的民法典中应将其作为物权登记制度的一个重要方面详加表述。

    参考文献

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    [8]王泽鉴。民法学说与判例研究（七）[C].北京：中国政法大学出版社，1998.71. [9]王泽鉴。民法物权。通则。所有权[M].北京：中国政法大学出版社，2001.130.

    [10]刘生国。预告登记制度及其在我国的创设[J] 华中师范大学学报（人文社科版），2001.05.124.

    [11]孙宪忠。论物权法[C].北京：法律出版社，2001.454.

    [12][日]川岛一郎。假登记的效力[M].东京：有斐阁，1959.28.

    [13]梁慧星。中国物权法草案建议稿[C].北京：社会科学文献出版社，2000.168.

    [14]王利明。中国民法典草案建议稿及说明[C].北京：中国法制出版社，2004.100.

    [15]孟勤国。物权二元结构论[C].北京：人民法院出版社，2004.263.

    [16]徐国栋。绿色民法典草案[C].北京：社会科学文献出版社，2004.306.

    [17]王泽鉴。民法学说与判例研究（四）[C].北京：中国政法大学出版社，1998.162.

    Regulation of Advance Notion Registration Xiong Min-rui Abstract：The advance notice registrantion is made up of the german civil law in middle Ages.The nature of regulation is to make property rights replace creditor‘s rights，blancing the interests of the persons related in the changing of the property.This artile touches upon the characters，important conditions，effects，and gives the author’s viewpoints on how to improve the regulation of advance notice registration in The China Property Law. Key Words：advance notice registration；changing of the property rights；creditor‘s rights

    熊敏瑞