【摘要】《物权法》确立的预告登记制度在我国是一种较新的登记制度，本文从预告登记的性质、效力、失效方面对预告登记制度进行了探讨。2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》虽然对预告登记制度进一步细化，但该制度仍存在需要完善之处。
【关键词】预告登记；性质；效力；失效
【写作年份】2009年
 【正文】

我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这标志着我国不动产预告登记制度的正式确立。这一制度是健全我国不动产登记制度的需要，体现了维护不动产交易市场正常秩序、效率和安全的价值追求。2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》虽然在预告登记的范围、预告登记的申请方式以及预告登记的登记程序要件等方面对不动产预告登记制度进一步细化，但该制度仍存在需要完善之处。

一、预告登记的性质

关于预告登记的性质，我国学者主要有三种观点：

第一种观点认为，预告登记系于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实属困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[1]第二种观点是准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的的债权，或者说是一种准物权。[2]第三种观点是债权物权化说。梁慧星教授认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。[3]孙宪忠教授认为，预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权的扩张。[4]笔者认为第三种观点更为合理，经过预告登记的权利虽然具有对抗第三人等物权性质，但其本质上仍是债权。第一，经过预告登记后，预告登记权利人具有请请求物权变动的权利，仍然是一种请求权，而不能直接支配该物，甚至此时，物可能尚不存在，如买卖期房的预告登记。第二，经预告登记后，债务人对所保全的请求权的抗辩权仍然存在。如：在房屋买卖合同中，预售人享有房屋价款请求权，预售人可以以价款未付为由抗辩，以阻碍预告登记权利人进行房屋所有权转移的请求。第三，不能因为经过预告登记的权利对抗第三人等物权性质就否认其债权性质。如：在“买卖不破租赁”中，租赁权人具有的对抗买受人的权利，这也只是债权物权化的一种表现。

二、关于预告登记之效力

预告登记之价值在于完善不动产物权登记制度、弥补不动产物权登记要件主义立法的不足，其中，最主要的价值在于防止不动产物权让与人的一物二卖、任意毁约等不诚实行为，以维护市场交易秩序。[5]学界关于预告登记制度的效力存在“二效力说”、“三效力说”、“四效力说”。“二效力说”认为预告登记仅具有保全权利和保全顺位的效力。[6]多数学者主张“三效力说”或“四效力说”，前者认为预告登记的效力包括请求权保全效力、顺位保全效力、破产保全效力，[7]后者在前者的基础上增加了预警效力。笔者认为预告登记制度之效力包括：请求权保全效力、顺位保全效力和破产保全效力。请求权保全效力即预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分不动产的行为无效。顺位保全效力即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期来确实的。破产保全效力即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时，预告登记权利人可以将作为请求权标的的不动产排除在破产财产之外，从而使该请求权具有对抗其他债权人、优先于破产债权的效力，但是我国《物权法》并没有规定顺位保全效力和破产保全效力。

预告登记的请求权保全效力最大争议之处在于：在立法上有绝对无效主义和相对无效主义两种。前者是指经预告登记，禁止其后的登记义务人再处分；后者是指预告登记后，就不动产权利义务人仍可对不动产进行处分，但该处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内无效。我国《物权法》第20条明确规定了预告登记的法律效力——预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。可见对预告登记保全效力的规定，我国采用的是绝对无效主义。笔者认为，相对无效主义更加合理，这是因为，其一、预告登记的保全对象是以不动产物权变动为内容的债权请求权，虽经预告登记后该请求权被赋予得对抗第三人的效力，但其性质仍为债权，该不动产的所有权并未转移，以预告登记为由规定不动产所有权人再对其不动产进行处分就为无效，而不问其处分是否损害了预告权利人的利益，这对不动产所有权人是极为不公平的。其二、绝对无效主义不利于充分利用物的经济价值，不利于经济生活的活跃。

有的学者还提出了预告登记的预警效力，即对第三人的警戒效力。[8]笔者认为该种效力不具有独立性。预告登记使债权请求权为相对人之外的非特定第三人知晓，从而使该项债权请求权具有对世性。预告登记是债权请求权的公示手段，借助公示公信力，从而赋予其对抗第三人的效力，这实际上是不动产预告登记的请求权保全效力和顺位保全效力的一种表现形式而己，因而并不具有独立性。没有借助公示的预警效力，则请求权的保全效力和顺位保全效力难以成立。

三、预告登记的失效及其完善

《物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申清登记的，预告登记失效”。此条规定了预告登记失效的两种情形。第一种情形是债权消灭，如：预购人向开发商预购商品房，双方签订购房合同后成立债权债务关系，但债权的消灭可以基于解除合同或债务人履行债务使债权归于消灭。第二种情形，是预告登记的时限规定，即自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记丧失阻却登记义务人转让不动产的法律效力。

预告登记的涂销制度应更加完善。预告登记效力消灭的标志是其在登记簿中的记载被涂销。预告登记涂销的原因主要有以下几种：①预告登记所依据的法律关系无效或被撤消，则预告登记的效力溯及既往地消灭。②保全的请求权所指向的物权因无效、混同等情形而消灭。预告登记附属于所保全的债权请求权，当请求权消灭时，预告登记即丧失法律效力。③义务人行使抗辩权而使预告登记消灭。④请求权人放弃预告登记的意思表示。预告登记是对债权提供的保障措施，它以登记权利人的意志为基础，权利人自愿放弃权利时，预告登记消灭。⑤若预告登记的请求权人不行使其权利，当请求权超过时效时，不动产物权的当前所有人有涂销登记的请求权。⑥因假处分而进行登记的，由于假处分的废止而消灭。[9]此外，还应该包括：当预告登记推进为本登记的情形。

再者，《物权法》对于“能够办理登记”的时间起算点如何认定较为模糊。有时开发商也正是利用这个概念来拖延进行本登记或者自行理解为“房屋建成之日”或“竣工验收之日”，待三个月过后预告登记失效，以达到高价再售的目的。王利明教授认为，应当将其理解为房屋建成并办理初始登记后，才可以算作能够进行转让登记，预告登记才失去其存在的意义。[10]

笔者认为，就如上述王利明教授的观点，在实践中仍缺乏操作性，举例说明：在办理初始登记后登记义务人不进行协助办理本登记时，那么按上述观点，预告登记在办理初始登记三个月后失效，登记义务人便可再次出售，此时预购人的期待便会落空。登记权利人应该如何避免出现如此不利的法律后果？物权法与《房屋登记办法》均未作规定。为此笔者认为，当债务人拒绝履行协助义务时，债权人应有权向法院提出申请，由法院依照非诉讼程序作出裁定，然后登记权利人可依照裁定向登记机构申请预告登记。为此，我国的民事诉讼法应该增加这方面的程序性规定，建立与物权法相配套的制度。

 【作者简介】
唐华庚，广东国邦律师事务所律师。

 【注释】
[1]王泽鉴.民法物权（一）[M].中国政法大学出版社.2001年版.第128页.
[2]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版社.2002年版.第213页.
[3]梁慧星.民法典草案建议稿附理由(物权编)[M]法律出版社2004年版第38页.
[4]孙宪忠.沦物权法[M].法律出版社2001年版.第454页.
[5]田小江.浅谈不动产物权预告登记[J].山西省政法管理干部学院学报，2010，（03）.
[6]关淑芳.预告登记制度探析[J]河南政法管理干部学院报，2008，(2).
[7]王利明.物权法论[M].中国政法大学出版，2003年版第173页.
[8]孙鹏.不动产预告登记.[J].法治论丛，2003,(5).
[9]王利明.物权法研究(上卷)[M].北京:法律出版社，2007年版。第365页.
[10]乔宏良.李宏伟.张志林.《预告登记制度之完善》.[J].河南公安高等专科学校学报，2007（2）.