数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路

发布日期：2005-06-24 文章来源：互联网

[摘　要]利益平衡是著作权法的核心目标。自诞生之日起，著作权法始终追求在作者、传播者、使用者之间维系一种平衡。著作权法的平衡从两个层面得以实现：分配机制和市场机制。分配机制，系由著作权法对各方权利义务作出规定，权利限制和例外就是这种机制的核心要素；市场机制，即通过授权许可合同使权利人和使用者各自“得到自己想要的”，实现双方利益的平衡。两种调节机制在模拟环境下为利益平衡发挥了重要作用。数字环境下，著作权保护作品权利人和使用者之间的传统利益平衡如何实现？权利限制和例外规则是否适用、应作出哪些调整？使用许可合同这一平衡机制如何发挥作用？这些问题已成为数字环境下亟待解决的重要问题。本文分为两个部分。第一部分对著作权权利限制和例外的法律根据进行分析后，对如何进行调整提出了一些基本想法。第二部分分析了利益平衡的市场安排，提出一些可尝试的“获得授权”的方式。

[关键词]知识产权利益平衡权利的限制著作权使用许可合同

引言

著作权人的权利是著作权法的核心问题，与著作权相衔接的权利限制因而成为著作权法的核心制度。著作权的限制和例外以传播者、使用者的权利来限定著作权人的权利，从而对均衡和协调权利人和其他人之间的利益，实现著作权法的根本宗旨发挥着重要作用。然而，随着数字技术的发展，著作权法业已建立的平衡发生了倾斜。原因主要有两个方面，一是，著作权人权利的扩大，挤压了权利限制的范围。表现为，著作权的保护对象增多，从独创性表达到非独创性事实、数据的汇编；权利内容扩大，出现了信息网络传播权、出租权；保护力度增强，用来控制作品的技术措施与著作权保护联系起来。而与此同时，权利的例外和限制没有相应变动，反而被数字网络技术所弱化。（注：2001年10月27日修订公布的我国《著作权法》增设了出租权、信息网络传播权并在侵权行为里规定了破坏技术措施和权利管理信息为侵犯著作权的行为。但权利的限制方面，“合理使用”与法定许可的范围被进一步缩小，而规避技术措施的例外则根本没有规定。）二是，模拟环境下维护利益平衡的制度安排部分地失去了规范能力，最典型的就是技术保护措施进入著作权法，增强了对著作权的保护，却阻碍了合理使用权的行使；建立使用许可关系的通道不畅，传播者面临着“获得授权”难、“构成侵权”易的困境。上述情形正如世界知识产权组织在《互联网上的知识产权：对于一些问题的调查》的报告中指出的那样：“由于数字技术和数字技术使用方式的出现改变了我们获取和使用信息的方式，这种平衡今天出现了问题。我们获取版权作品越来越受到合同的制约，这将影响版权限制和例外的实施，也将影响旨在维护消费权利和公共利益的版权体系传统的调节机制”。因而如何维持著作权法原有的平衡，成为数字环境下著作权领域的一个受到普遍重视的问题。（注：联合国教科文组织从其负有的使命考虑，对数字环境下保持版权权利人和使用者之间的平衡特别关注。根据联合国教科文组织第31次大会的决定，教科文组织在2002～2003年度预算计划范围内以及2002～2007年中期战略中对这个问题进行研究，要求世界各国作者和其他权利人的代表以及负有为公共利益传播知识使命的代表共同参加对这个问题的商讨。参见张晶译：“数字环境下版权限制和例外研究导论”，载《版权公报》 2003年第1期。）

一、利益平衡的分配机制——权利限制和例外

（一）权利限制和例外的根据

权利限制和例外是著作权法的重要组成部分，在这一制度框架内，立法者对创作作品所产生的利益按照平等原则、贡献原则作出分配，赋予作者对其创作享有专有权，同时在一定条件下，无须作者同意允许社会使用作品。这样，著作权法在授予作者独占权时，已经考虑到双方利益的平衡，同时也决定了这种利益分配格局所确定的秩序是“当为”的规范，不允许以任意行为加以改变。在数字环境下法定的权利限制和例外是否仍然适用，需要作出哪些调整，应当以权利限制基于的宪法依据和规范目的分别而论，以确定哪些限制在数字环境下仍然合理，哪些已经过时。（注：参见安娜。勒帕热著，刘板盛译：“数字环境下版权例外和限制概况”，载《版权公报》2003年第1期，第4页。）

权利限制的宪法依据为文化教育权这一人的基本权利。文化教育权，是人人享有参加社会的文化活动、享有艺术和分享科学进步及其产生的福利的权利，同时人人对自己所创作的科学、文学或艺术作品而产生的精神和物质利益，享有受保护的权利，这是文化权密切相连的两个方面，两者是完全一致的，两者同样重要。参加文化活动、享有艺术、分享科学步进所带来的福利的权利既是开展科学研究和文化艺术创作不可缺少的先决条件，也是促进社会进步和个人发展的基本条件。而创作者权利的保护是公众实现文化自由及获得科学进步利益的前提，尊重创作者的权利，将保证公众获得更为重要丰富的智力成果。（注：参见吴汉东：“知识产权的私权与人权属性”，载《法学研究》2003年第3期。）文化教育权两个方面的内容分别通过宪法化成为宪法上的基本权利，以及著作权法加以具体化形成制度上的法定权利及其限制性条件。我国《宪法》第47条规定的公民有科研自由、文艺创作自由、文化活动自由，以公民基本权利的形式来表达这一人权的基本内容。著作权法确认并保护作者对作品的专有权，同时承认作者专有权的某些限制，允许个人使用者、图书馆、学校等机构自由使用某些作品，在制度层面上完整体现了文化权所包括的两个方面的内容。公民文化教育权对著作权的限制属于权利互相之间的限制，这种限制权利的理由来自于权利本身，其精神实质是，限制权利的目的是为了实现权利。

权利限制的根据还来自于公共利益。（注：“公共利益”在政治法律领域无处不用。著作权法里讲权利的限制和例外也必然涉及这一概念，但对它的含义并没有真正厘清。一般而言，公共利益是指与社会整体发展目标和公众福利有关的利益。在社会法领域，学者将利益分为三个层面，即个人利益、公共利益、社会利益。社会利益并不是一种公共利益，而是个人利益与公共利益整合出来的一种特殊而独立的利益。这种利益有时又容易被视为个人利益，而有时又容易被视为公共利益。笔者认为，著作权领域人们常说的公共利益实质上就是这种社会利益。参见董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月版，第1～6页。）在作品的传播和使用领域，公共利益需借助图书馆、博物馆、学校教育的中介才能实现。这些从事公益事业的组织为发展教育事业、推广和普及科学文化知识、保存人类文化遗产以及为公众获取和接受这些科学文化知识提供了基本保证。为了满足公共利益的需要，著作权法允许图书馆、学校等机构在某些情况下可以不经过权利人同意而自由使用作品。此外，报刊出版者、音像录制者、广播组织等商业性传播机构也是公众获取知识和信息的重要媒介，它们对鼓励作品创作，促进作品传播，发展与繁荣文化和科学事业具有重要的作用，著作权法承认这些机构在特定条件下自由使用作品的权利。公共利益（社会利益）对著作权的限制，体现了法律对各种利益，个人利益、公共利益的重要性作出估量后所达到的均衡状态。

基于公民基本权利和公共利益所产生的权利限制在著作权法上表述为“权利的限制”（合理使用）和“法定许可”，各国著作权法均以不同的方式加以规定。

对于“权利的限制”，我国《著作权法》采用大陆法国家通行的“封闭式”体系，列举出对著作权的一系列例外，并且对它们进行严格解释。在这个权利限制体系内，个人使用、引用、媒体宣传报道、教学使用、公务使用、图书馆使用、公共场合艺术品的使用、免费表演、残疾人使用等，无须经过权利人的许可，也不必支付报酬。超出这个范围，任意使用作品的行为构成侵犯著作权。

法定许可也称之为非自愿许可，是法律允许在一定条件下不经权利人许可而使用作品，但应当向权利人支付合理报酬。我国《著作权法》建立的法定许可制度，其直接受益人是报刊出版者、录制者、广播组织等作品的传播者。法定许可是著作权法在权利人利益和使用者利益之间建立平衡的一个组成部分，与合理使用一样，它所制定的权利分配秩序，排除了使用者不经许可任意使用作品的可能性。

著作权的限制和例外所产生的根据在今天数字社会依然存在，甚至更加强了。我们看到，当人们解决了温饱问题，过上了安定富足的小康生活之后，逐步开始转向精神生活的追求，对于文化、艺术和科学创作成果的关注热情提高了，获取和接受各种作品的消费需求也大大增长。因此，用以实现公民文化教育权，满足公共利益需要的合理使用和法定许可制度适用于数字社会并没有什么争议。然而，对权利限制是否应当作出适当调整以更好适应数字网络环境，则颇有争议。其中，以下两个问题备受关注：第一，合理使用范围能否放宽，法定许可能否扩展到网络，尤其是对图书馆、档案馆、教育研究机构而言。第二，如何协调技术措施与权利限制的冲突。

（二）图书馆例外可以扩展吗？

有关图书馆等机构的权利限制和例外，是IT界、图书馆界和版权界讨论最热烈的问题，围绕这一问题所展开的研究和讨论主要关系到，模拟环境下的权利限制是否适用于数字环境，合理使用、法定许可是否适用于数字图书馆。对上述问题不少学者已经进行了大量研究工作，所取得的某些成果也将对相关立法产生积极影响。本文不打算对这些问题作进一步探讨，而是对权利限制的适用主体这个更为基础性的问题提出一些看法。

笔者认为，解决图书馆面临数字技术所遭遇的著作权问题，首先要澄清公共图书馆和数字图书馆的性质以及它们之间的区别。这个问题不弄清，接下来的谈论将会因主体混淆而呈现出理论的悖论及规范对象不明确。

公共图书馆是国家举办的社会公益文化事业，其经费来源主要是纳税人以国家预算形式支付。图书馆的职能是收藏并保存作品、传播知识、提供信息服务。在著作权人和社会公众之间，图书馆具有特殊地位。对权利人一方而言，图书馆是购买作品数量最大的买家，居于作品使用者的地位。对公众而言，图书馆提供借阅服务，是作品的传播者。由于图书馆所处的这一特殊地位，决定了其在著作权关系中发挥的作用：一方面要保护作者的利益，以调动作者创作的积极性，为社会提供更多更好的作品。另一方面要保证公众获取和利用作品，满足社会文化教育和科研事业发展的需要。有人将图书馆比喻成著作权制度的“均衡器”，形象地指出了图书馆作为调节著作权人和公众利益的中介组织的特性。图书馆的公益性质决定了法律赋予它不受著作权的拘束可合理使用作品的权利，各国著作权法均规定有“图书馆例外”。我国《著作权法》第22条“权利的限制”中规定了图书馆的复制权例外，即为了保存版本需要，图书馆可以对馆藏作品复制，无须经过作者同意也不需支付报酬。其他如个人学习使用、引用也适用于图书馆使用。

随着信息产业的发展，一些从事网络传播和电子出版的经营者也被称为“数字图书馆”。那么，“数字图书馆”是图书馆吗，它和传统图书馆有什么不同。这里我们先引用数字图书馆联盟的定义：“数字图书馆是一个数字信息对象收藏，包括支持用户进行定位、检索和获取这些信息的对象的服务，组织和表现这些对象的方法以及将这些对象提供给用户的相关的信息技术”。（注：参见聂华：“数字图书馆-理想与现实”，载《大学图书馆学报》2004年第1期。）简单地说，数字图书馆就是一种数字化多媒体数据库。数字图书馆的核心组成要素为收藏、服务和技术。凡是具备这三个要素条件，同时具备相应的法律条件的人都可以提出申请，登记注册成为数字图书馆的服务经营者。我们比较熟悉的超星数字图书馆、中文期刊全文数据库等实际上都是从事数字出版经营服务的公司提供的信息服务。撇开数字图书馆与公共图书馆在基础设施、信息载体、运作方式等方面的区别，仅就主体资格而言，两者的根本区别在于：数字图书馆属于现代信息产业领域的经营性服务，其提供者为商业性机构，而公共图书馆包括大学图书馆、专业图书馆是由国家提供经费的事业单位，属公益性组织。

在数字图书馆产业勃兴发展之时，公共图书馆在20世纪90年代初期开始了数字化建设。经过十来年的努力，图书馆在原有职能的基础上基本实现了自动化、数字化、网络化，相应地，图书馆内部大都设有信息技术部或信息网络部。现在，作为公益性机构的图书馆一方面仍然提供着以纸介质为载体的传统资源为主的信息服务，一方面已经积累了大量的电子书刊和数字信息资源，并通过网络提供信息服务，网络环境越来越成为图书馆事业的一个重要的发展空间。这样，公共图书馆中的数字网络部分就和“数字图书馆”有了某些共同之处：信息在计算机内得以组织和通过网络加以利用，并带有选择信息、组织信息、存储信息和发布信息的程序。针对传统图书馆在数字建设中形成的角色多重性、职能多样化，图书馆界提出了“复合图书馆”的概念，用来描述处在图书馆由传统走向数字化过程中的一个动态阶段。（注：参见聂华：“数字图书馆-理想与现实”，载《大学图书馆学报》2004年第1期。）更宽泛地说，复合图书馆是指拥有两种知识载体的图书馆的总称。复合图书馆和数字图书馆并存，再加上其他形式的网络服务，增加了我们对数字图书馆法律地位认识的困难。因此，在讨论著作权的限制如何适用于网络时代数字图书馆问题时，有必要将公共图书馆包括大学图书馆、专业图书馆与数字图书馆（数据库）准确定位，作适当的区分，进而考虑对权利的限制和例外，哪些可适用于所有网络传播者，哪些是公共图书馆的“特权”而不适用于商业性数据库。这样，才不至于偏离权利限制和例外的根本宗旨。

（三）如何协调技术保护措施和权利限制的冲突

不可否认，技术保护措施与权利限制之间的交叉点是今天立法者在该领域遇到的最棘手的问题。技术措施是著作权人为了控制作品而设置的保护屏障。网络技术的发展曾给著作人的利益造成很大威胁，在法律反应不及的情况下，权利人通过开发和设置技术手段以防范非法使用者。这种做法以后得到法律的承认。给予技术措施法律保护的义务出自世界知识产权组织互联网条约。（注：参见《世界知识产权组织版权条约》第11条，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条。）我国《著作权法》修订后也增加了保护技术措施的规定，《著作权法》第47条第（6）项规定，避开或破坏权利人对其作品设置的技术措施，构成侵犯著作权应受到法律制裁。然而，技术保护措施是“全有或全无”的工具。包含在作品中的技术性措施即可阻止非法的使用，也同样阻止法律所允许的合理使用。这样一来，某些原本可以合理使用的作品现在无法自由使用或者因规避技术措施而陷入侵权的困境。

在欧洲，欧盟《信息社会著作权指令》试图从以下途径解决这一困境：首先，要求成员国提供足够的法律保护，以禁止规避技术措施的行为。同时，考虑到技术保护措施可能带来的对作品的垄断，指令要求成员国采取适当的措施确保权利人能使权利限制或例外的受益人从权利限制或例外中获得利益。这一限制性规定主要适用于私人复制、图书馆复制、临时复制、非商业性目的社会组织对广播的复制、为教学和科研的使用、残疾人使用和为社会公共利益而使用。也就是说，法律所允许的合理使用不受技术保护措施的限制，为了实现合理使用而有规避行为的，应视为侵权的例外。（注：引自ThomosDreier： DigitalRightManagement，21世纪科技发展与知识产权保护中德学术研讨会论文集，2004年10月，北京。）

美国自1998年《数字千年版权法》对版权法作出修改，增加了网上侵犯知识产权行为的责任以来，关于禁止规避技术保护措施的规定一直是引起争议的焦点。 2003年3月一个名为《数字消费者知情法》的参议院提案，在背景陈述中指出，采用技术措施至少给数字内容的使用者带来了如下不利影响：第一，妨碍了消费者出于合理的、个人的以及非商业性目的的利用和处理信息内容；第二，阻止消费者以其期望的方式利用和处理其合法获得的数字内容，使消费者不公平的感到意外。（注：参见美国《数字消费者知情法》（参议院提案2003年3月24日提交参议院），载《知识产权文丛》（第10卷），中国方正出版社2004年1月版。）总之，由于技术保护措施和使用者及社会公众的利益发生了冲突，而新法案的目的正是为了消除技术保护措施给公众的网络消费带来的不利影响。与该法案同一时期提交国会讨论的还有另外两个法案，《数字媒体消费者权利法》和《增进作者利益且不限制进步或网络消费需求法》。（注：参见宋红松：“恢复版权法自身的平衡”一文及所附的三个法案文本，载《知识产权文丛》（第10卷），中国政法方正出版社2004年1月版。）三个议案产生的背景都与《数字千年版权法》有关，各自从不同角度对《数字千年版权法》作出修正，矛头集中指向技术保护措施。《数字媒体消费者权利法》在“关于合理使用的修正”中提出，“为促进有关技术措施的科学研究”和“如果对技术措施的规避并未导致侵犯作品的版权”的不构成违法。这实际上是允许消费者出于非侵权目的规避技术措施。《增进作者利益且不限制进步或网络消费需求法》对合理使用范围作出了扩充性修改，将合理使用从传统的复制、录制扩大到“包括模拟和数字传输”。《数字消费者知情法》从保护消费者知情权角度，要求对数字内容设置了技术措施的生产者或发行者，在销售之前向购买者披露技术措施的性质及有关情况。现在，《数字媒体消费者权利法》已由国会通过开始实施。（注：来自美国版权局网站//www.copyright.gov/legislation/archive/.）

我国《著作权法》第47条第（六）项规定了规避技术措施行为的法律责任，同时指出“法律另有规定的除外”。这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。在这一空间里如何充分考量保护技术措施给著作权带来的影响，处理好技术措施权和公众合理使用权的关系，欧盟和美国的立法对我们有很好的借鉴和启迪。首先，当法律赋予著作权人一些新的权利时，是否应同时考虑对这些权利的行使给予必要限制。如果一方面是著作权人权利的扩张，另一方面是传播者、使用者权利的付之阙如。那么，就有可能破坏原有的平衡。其次，在信息社会，通过大众媒介获取和使用信息已成为一项日常消费活动，网络因此成为继报刊、广播、电视之后新的大众媒介——数字媒介。网络用户也就成为数字媒介消费者。和模拟世界的物质产品、精神产品的消费关系相同的是，数字媒介消费者和服务者之间，由于信息不对称、技术能力差异等方面因素，前者依然处于弱势地位。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护著作权利益平衡的重要方面。第三，维护著作权人、使用人、社会公众之间的利益平衡，固然是《著作权法》的重要使命，但是在调整手段和调整方法上需要有其他部门法的参与，面对数字世界中复杂的利益关系和技术性问题，《著作权法》难以独立前行。

二、利益平衡的市场机制——授权许可

著作权为私权。这就意味着，第一，作者及其他著作权人享有对其作品的专有权。除法律规定可以不经过许可的之外，任何人使用作品应当取得著作权人的许可。第二，权利人可按照自己的意志决定作品是否被使用，选择使用者、使用的方式、使用的条件。使用作品的人应当取得著作权人的许可，与著作权人订立合同。著作权使用许可是纯市场化的安排，作者和使用者能否达成许可使用协议，取决于交换各方的价值取向。应该看到，现代社会信息、文化产业本身是一个传播系统，活跃在其中的大多数作者乐意自己的作品被快速、广泛地传播，与其创作动机中的非经济因素有直接关系。自由表达思想见解，表现自我、展示个性，追求社会认可，仍然是当今社会尤其是网络空间进行创作和传播的一个重要的价值取向。因此，衡量利益平衡的尺度不再是单纯的经济价值，而是“一个人得到了自己想要的，对他而言就不存在不公正”。（注：参见伯恩。魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年7月版，第170页。）

然而，著作权的行使和管理由权利人亲历亲为从来就是件困难的事情。首先是音乐作品的表演权，以后随着技术的不断发展，个人难以行使权利的领域变得越来越多。在数字时代，网络传播权的行使即是一例。网络传播权所涉及的使用者一方是数字图书馆、数据库制作者、网络服务提供者。面对浩如烟海的作品和数量庞大的作者，使用者要一一获得授权许可的难度，所要付出的交易成本之大是可以想知的。这里的交易成本是指使用者为寻找作者，进行谈判签约以及签约后为解决合同本身存在的问题所花费的金钱、时间、精力等。其中有相当一部分是制度成本，即因缺乏有效的授权机制，缺乏信息沟通而导致的费用。著作权人也要付出交易成本。同时，面对数字技术和网络环境，单个著作权人个人控制权利的能力更加有限，势单力薄的个人作者几乎无法主宰作品在网络空间的命运。这样在著作权人一端，虽拥有作品及权利却无法实现其利益，而在使用者一端，因没有取得授权而不能合法利用作品。由于交易成本过高而减少交易量或者使潜在的交易难以转化为现实的交易，在著作权人和使用者之间呈现出一种“否定性平衡”。否定性平衡以不交易为终结，就个别性交易而言，交易不成，著作权人和使用者各自都没有得到什么也没有失去什么。但就社会公众而言，由于作品的传播渠道不畅通，公众获取知识和信息的需要不能得到满足，最终将导致社会资源闲置和浪费，文化科学事业以及相关产业的发展也将因此受到阻碍。

实际情况确实如此。如何取得著作权使用许可已成为一个制约全局的“瓶颈”问题。从作者到传播作品的业界，从著作权行政管理部门到司法机关，寻找获得授权的途径，建立有效可行的授权方式，已成为各界共同关注的话题。2004年上半年，国家版权局、信息产业部和中国版权协会联合组织了一次“网络版权纠纷状况调查报告”，该调查以实地走访和发放问卷的方式，以网络公司、唱片公司、电影协会等传播经营者为调查对象。在调查结果中与著作权授权有关的，亟待解决的问题是：

1.网络环境下如何获得授权？

2.面对庞大而复杂的作者群体，如何支付报酬？（注：资料来源于北大法学院知识产权研究室张平博士主持的《数字环境下版权授权方式研究报告》（终稿），第6页。）

到目前为止，探索解决“获得授权”的问题有两种基本思路：一是扩大法定许可的适用范围，让使用者在更为宽松的条件下得到更多的“自由获取作品”的权利。按照这一思路，需要从立法上扩大法定许可使用作品的范围，建立强制性集体许可制度等。（注：如对复录设备、存储媒介物征收个人拷贝版税和复印版税，这种制度实际上是将权利人难以作出许可的权利实行强制性集体许可，而向权利人进行经济补偿。）显然这一解决方案涉及与国际公约的关系及国内法的修改，并非一朝一夕能够解决。何况，使用者还要面对著作权人的反应。对著作权人来说，坚持其对作品的专有权，如果没有得到他们的许可，任何人都不能使用是一贯不变的立场，数字化不应该导致过去未经许可不得使用的作品现在就可以自由获取和复制。（注：参见保罗。斯伯吉恩著、郑向荣译：“许可还是限制？在线教育使用：保留版权人专有权的替代办法”，载《版权公报》2003年第2期，第33页。）另一个思路就是通过市场寻求授权许可的方式。这是目前更为可行的。既然法律将著作权许可交由权利人意思自治，那么只要不违背强制性规定，权利人和使用者就享有充分的自由来决定以何种方式建立许可使用关系、许可的权利以及价格。

（一）已有的许可模式

1.集体许可。集体许可由著作权集体管理组织代为行使许可权。著作权人将著作权授予集体管理组织行使，由集体管理组织向使用者发放许可证和收取使用费。集体许可为使用者获取大量作品提供了方便，也为权利人提供了使用权的有效管理，替代了作者个人和使用者之间为互利目的而进行的大量交易活动，还大大小小降低了交易费用。在数字网络时代，面对巨量的作品和庞大的作者队伍，使用者获得许可的成本随之增加，实行著作权集体管理的必要性更加凸现。目前，我国的集体管理制度还很不健全，只有音乐作品的著作权集体在运行，其他诸如文字、摄影、美术等作品的集体管理还在筹建当中。但可以预见，今后通过集体管理组织获得授权，将是最有效率，成本最低的一种方式。

2.出版商代理的授权。由出版社作为著作权授权代理机构，作者将作品交付出版的同时，即将同一作品的网络传播权、电子出版权委托出版社代为行使。这种方式首先要由出版社取得作者的授权，它可以是作者与出版社单独签订的一份合同，也可以是在图书出版合同中附带的一项条款。合同除了载明作者同意将作品的出版权、发行权授予出版社专有使用外，还规定出版社在合同有效期内享有自行或者再授权他人将作品进行电子出版、在网络上载、传播的权利。但这些内容都应当有明确的方式表明，否则，不能视为出版社取得了有关代理权。当出版社在某个专业领域有足够的作品时，即成为实际上的专业性集体管理组织，取得了其出版图书的网络传播权，数字出版者、网络服务商需签约使用作品时，要找的权利人就是图书出版社而不是作者。实际中，此种代理授权方式是否能够奏效，关键在于电子出版商、网络服务公司等能否以合理的条件与出版商达成协议。出版社利用联系作者的优势从事代理活动为使用者获得授权提供了便利，为此而取得合理报酬无可非议，但如果索要过高则难以被接受。目前这种方式实行起来困难的主要原因之一恐怕就在于此。

期刊社同样可以成为著作权人的代理人。期刊社征得作者同意，取得被刊登作品的网络传播权。当图书馆、数据库制作者、网络服务商需要利用作品时就可以通过期刊社，如果期刊社有自己的学会、协会之类的团体组织，则可直接与这类组织洽谈，取得使用作品的许可证。

3.交叉许可。著作权人以其作品的信息网络权换取他人作品同样的权利。实际中已有的这种授权模式由超星数字图书馆（超星公司）率先创建尝试并取得成功，又被称为“超星版权模式”。具体做法是，超星公司直接与作者签约，以免费使用超星数字图书馆资源为交换条件获得作者的授权。作者同意将作品网络传播权授予超星公司，超星公司向作者赠送10年期读书卡。超星模式的特点是：（1）以权换权。每个向超星公司发放许可证的作者都可以分享超星数字图书馆的图书资源，授权的作者越多，可共享的资源越多，这种模式对作者和使用双方来说都可谓“得到自己想要的”。这也是“超星模式”得以成功的关键所在。（2）自愿许可、个别授权。超星公司获得授权采用了走进教学研究机构、科学文化事业单位直接与作者洽谈的方式，作者在授权文本上签字后，即取得作为回报的读书卡。这种做法决定了“超星模式”的合法性。但我们也看到，这种模式的交易费用太高，如果说在数字图书馆建设之初为保证著作权合法而不得不采用的话，那么随着数字图书馆的发展，使用者更期待着集体管理在发放许可证方面发挥高效率、低成本的作用。此外，这种授权模式适用在作者较为集中的学校、科研机构等地，是因人而获取作品，而不是根据作品和市场需求来寻找权利人，这在一定程度上会影响数据库内容的质量。

（二）可尝试的其他授权方式：

1.版权声明。现有的版权声明通常为“请勿转载”、“未经许可不得使用”之类禁止权的行使。如将内容转为积极的授予使用权，此类声明则可视为许可使用合同的要约。可作为授权许可的版权声明既可以是版权页组成部分的详细的权利管理信息，如在版权页上表明“本刊中的文章可自由转载和翻译，但应当指明作者和出处”。（注：联合国教科文组织的出版物《版权公报》就有包括这种授权许可使用在内的详细的权利管理信息。）也可以是一份独立的“版权声明”、“著作权声明”，其内容主要包括权利范围即允许他人以何种方式使用该作品、使用费的计算及支付办法、作者的联系方式。已有的实例如《最后一根稻草》权利人的声明。（注：该书作者的“版权声明”称：任何个人或机构均可在满足以下条件的情况下使用本书：1.授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权；2.授权费用：收入的5%；3.支付方式：在收入产生6个月内支付给中华版权代理总公司；4.使用方式：保持作品完整性，必须注明作者和来源；5.保留其他权利。参见钟洪奇著：《最后一根稻草》，北京人民出版社2004年8月版。）有了这样的声明，使用者对作品加以利用的即为承诺，双方之间的著作权使用许可合同成立，使用者应当向作者支付报酬，要约人则享有报酬请求权。一旦因作品使用发生纠纷的，任何一方都可依据该版权声明以及当时情况下双方的客观行为作为解决纠纷的依据。

版权声明为作品使用者尤其是数字出版者、网络服务商建立了一条取得授权的便捷途径，它克服了使用者与作者一对一洽谈授权许可的困难，从而大大降低了交易费用，提高了市场运作效率。这种模式对解决数字版权困境有着一定积极的作用，有可能成为数字版权产业新型商业模式的一个组成部分。目前这种模式初露端倪，在诸多方面还有待于逐步规范化，其中声明的具体内容不仅涉及法律也有与出版业相关的技术性问题，因此它的完善和推广不仅需要实践的探索，也非常需要理论的支持。

2.默示许可。并非书面形式或正式授权才能达到许可使用的目的，通过行为发出具有某种内容的意思表示，虽未作任何声明但从实际行为可以合理推定权利人已同意行使其作品著作权，则这种行为表明权利人允许使用作品的意思存在，既可以作为使用作品的根据，也可成为使用者在侵权诉讼中的一种抗辩事由。数字环境下作品的使用方式和传播方式发生的变化，身在其中的著作权人是可意识到并可以理解的，在这种情况下，如果作者等权利人将自己的作品搭载上网，如在网站论坛上发表或者将作品的复制件交付给网络服务商，则可以认为对该作品的某种使用是不被反对或者说得到许可的。构成默示许可除了权利人一方的行为外，作品使用者拟定的格式合同、与权利人书面合同中的明示条款以及当时的情形，都可以作为推定默示许可的根据。但不言而喻的是，由默示许可产生的使用权应当进行严格的狭义解释——使用者只能根据合理期待，将作品适用于某一特定的目的。（注：参见[美]JayDraler.Jr.著：《知识产权许可》（上），王春燕译，清华大学出版社2003年4月版，第227～229页。）

当然，还可有其他授权方式。这些方式既可以由权利人选择，也可以由使用者事先拟定后得到权利人的同意。在多样化的授权方式中，究竟哪一种更好，只有经过市场检验，凡顺应信息产业发展潮流，又能顾及创作者、使用者、社会公众三者利益关系的必然就有生命力，就会得到社会的认同并普及开来。

张今