网络著作权案件的诉讼管辖
（一）侵权行为实施地的确定
我们认为，确定网络著作权纠纷的诉讼管辖需要注意以下两点：（1）设备定位和人员定位相结合。在被控侵权网页、ICP备案、服务器托管协议等初步证据中所表明的被控侵权者的联系地址，在其为法人的情况下，其设备管理人员的地址等都是考虑作为侵权行为地确定管辖的可能因素，除非被控侵权方提出确有理由的抗辩。在目前网络侵权比较严重的情况下，这种更倾向于权利保护的管辖确定方式，无疑将为权利人的维权动作降低难度系数。（2）管辖连接点的认定以诉讼系属时点为准。在大陆法系的侵权诉讼中，无论是以被告住所地还是侵权行为地确定管辖，其通常的做法都是以诉讼系属时点为确定时点。如果被告在其收到诉讼文书之前已经关闭或转移服务器，那么应当认为受诉法院不是侵权行为地所在法院，进而确定该法院对案件不具有管辖权。
（二）对于当事人挑选法院、规避管辖的处理
知识产权诉讼中的原告通过制造连接点规避管辖的行为比比皆是，较为突出的是两类行为：一是通过“诉讼合作伙伴”来规避管辖；二是通过起诉完全无利害关系的当事人来规避管辖。这就有必要根据我国法律的规定在管辖权的审查上确定更为合理的标准。我们认为，对原告通过“诉讼合作伙伴”来规避管辖的“先诉后撤”的行为课以管辖上的不利效果是必要的。如果当事人采用“先诉后撤”的方式规避管辖，原则上应当将案件移送有管辖权的外地法院，但原告在庭审后撤回对本地被告的起诉一般不应产生移审效果。
对于通过起诉完全无利害关系的共同被告以挑选法院、规避管辖的，应将管辖权和主体适格的争议两者同时进行判断，在裁定无利害关系当事人不适格的同时将案件移送有管辖权的法院。从而防止原告利用管辖权审查和当事人主体资格审查上的时间差，来获得不正当的管辖利益，同时也可以避免目前实践中既否认被告适格，又不使其脱离诉讼而直接移送的不合理操作。
法定赔偿的适用问题
我国著作权法明文规定在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，才适用法定赔偿制度。但权利人在提起侵权之诉时，除非有充分证据证明其因侵权所遭受的具体损失或者侵权人因侵权所获得的利益（这种案件较少），一般都主张适用法定赔偿。这样一来减轻了举证义务，二来能够获得不错的赔偿额。
我们将适用法定赔偿的案件依案件性质分为两类：一类是由于当事人难以举证确定损失或获利的，在当事人尽了合理的举证努力之后，权利人实际损失和侵权人获利难以查清的案件，才能适用法定赔偿，大多数知识产权案件属于此类；一类是侵权性质决定损失或获利难以确定的，如侵害著作人身权案件，此类案件由法律规定当事人有权直接选择适用法定赔偿。对于上述第一类案件，在权利人的损失或者侵权人的获利未能查清时适用法定赔偿。在权利人选择其损失或者侵权人获利作为赔偿依据，但又未能充分举证时，应向其进行释明。如权利人还未能作出选择，则法院应依职权适用法定赔偿来确定赔偿，以保护权利人的知识产权。
赔偿数额确定时主要还是以权利人的实际损失为考量依据，贯彻全面赔偿原则并不是要求损失和赔偿两者准确一致，只能要求最大限度接近一致。如果被告侵权主观恶意明显，可在判令其向原告承担侵权赔偿责任的同时，对被告依法进行民事制裁。
证据的审查判断
（一）未经公证认证的境外网站信息证据效力
我们认为，域外公证证明程序作为认定证据真实性的一种形式，应该是与法庭质证平行的证明手段，而不是提交法庭质证的前提。在证据的真实性能够被证明的情况下，未经公证证明的域外证据也应赋予其进行法庭质证的权利。另外，从证据的真实性角度来说，境外网站上载的可在全球范围内通过互联网查询的信息，可以认定为最终呈现状态是在通过互联网访问该网站的电脑所在国形成的。对于同属公共信息资源的互联网信息来说，无论其最终服务器在哪里，信息传输及形成的原理和过程都是一样的，信息证据的真实性不会因进行证据保全的电脑在境内还是在境外有所差别。因此，我们主张公证认证不是此类证据的合法要件。
（二）电子证据的证明力
由于现行法律不对在什么情况下电子证据具有多大证明力作出硬性规定，由法官凭个人意志予以判断，因此，法官需要参照各类机关或行业组织颁行的与电子技术相关的标准，在这类标准、方法的指导、约束、帮助下对电子证据有无证明力及证明力的大小作出合理判断。同时，对电子证据证明力的认定应秉承综合推定的原则，即对已采纳的所有证据包括电子证据进行归类分析后，对全案证据的证明力进行总体判断，在无正当理由相信电子证据所依赖的计算机系统软硬件环境及运行过程处于异常状态时，应当推定其可靠性及完整性。此外，法官除了熟悉证据规则，也应熟悉一定的技术规则，这将是知识产权法官积累经验的趋势。
目前，在电子证据审查判断中，容易引发争议的主要是网页证据和数码照片证据。我们认为，认定网页证据时应注意以下几点：1.在查明网页版面是否雷同时，应排除公共领域合理使用、经营范围相同或类似、软件自创等情形。2.对于一些采用相同编程语言设计的不具有复杂功能的网页程序，由于极容易出现相同或实际相似的情况，可注意比较能够体现程序员编程喜好的自定义项来判断网页程序是否存在抄袭。3.被控抄袭的网页源代码中出现原告故意设计的标志性程序语言，不是认定网页侵权的绝对标准，而应比较网页版面设计和其他部分源代码来综合判断。4.显示在网页上的“网站创建时间”，由于可以在网站后台进行任意编辑而不足以采信。网页程序完成后最初被上载到服务器开始运行时才是真正的网页发表的时间，故网页发表时间先后的认定应以服务器上的记录为准。但仍要注意更换服务器或者重装系统或者人为修改导致服务器时间不准确的可能性。
在对数码照片证据材料进行认证时，应结合其自身及网络的特点，从一些特定的角度，结合各类查明方式来综合推定。1.关注涉案照片以前的发表情况。对于在网络上发表的作品，可以通过查看发表作品的ID的IP地址，核对登陆的用户名和密码等来确认。2.审查数码照片本身反映出来的参数，结合双方当事人对照片参数及实际拍摄情况的辩论，必要时，也可将数码照片提交专业的机构进行数据还原，以得出最初的真实参数。3.由于在网站上下载他人享有著作权的数码照片的复制者只能取得受到网站上传限制的小幅数码照片，下载后通过相关软件将照片尺寸变大会引起图片清晰度的重要损失。故可要求双方当事人提供清晰的大尺寸数码照片来进行综合判断。4.要求双方当事人分别陈述数码照片的创作意图、拍摄地点、取景构思等能够体现出作者个人特质的照片拍摄过程，并视情形决定对席进行还是分别进行。
上海市第一中级人民法院
