［内容提要］我国民事诉讼法律尚未明文规定数据电文的概念，但是，在司法实务中，特别是民商纠纷中，数据电文作为证据使用逐日凸现其重要作用。目前，就数据电文证据的形式、证据能力、证明力等问题，理论界与实务界争议颇多。本文仅就合同传真件证据问题作简要探讨，力求与广大同仁共同交流，为我国民事证据法的良性发展尽绵薄之力。
［关键词］证据 证据能力 证明力 数据电文证据
我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该条规定仅明确了数据电文作为合同的载体形式之一，并未明确数据电文的证据地位。2005年4月1日施行的《中华人民共和国电子签名法》（下称电子签名法）第7条规定“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”该法首次确定了数据电文的证据地位。
一、 数据电文、数据电文证据的概念
1.数据电文
联合国国际贸易委员会1996年12月16日通过的《电子贸易示范法》第2条规定“数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”①
我国关于数据电文的法律概念基本上源于《电子贸易示范法》，《电子签名法》第2条规定“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”②
2.数据电文证据
顾名思义，数据电文证据就是指用经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息来证明案件事实的材料。它包括两种形式，一种是电文证据，如电报、电传、传真；③另一种是电子证据，如电子交换数据、电子邮件等与计算机紧密联系的证据。④
电文证据是以电报、电传、传真等记载的思想内容事证明案件事实，具有书证的特点。⑤
二、 数据电文证据理论
1.数据电文证据学说
就数据电文证据定位问题，即数据电文证据究竟属于证据种类中的哪一类还是单独一类，人们先后提出了视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说和独立证据说等多种观点。⑥
2.数据电文证据原件理论
就数据电文证据是否具有原件形式问题，有人认为，电文证据中除电报外，电传、传真均不具有传统意义上的原件形式，仅是一种类似复印件的文本。⑦另有人提出了电文证据“拟制原件说”，并进一步说明合同传真件虽然不是电子数据本身，但属于发送意图使其具有与电子数据同等效力的复本，因此归为电子书证原件应不为错。⑧
前述数据电文证据“拟制原件说”的立论依据如下：
美国在《联邦证据规则》、《统一证据规则》等证据法典均规定“文书或录音的‘原件’是指该文书本身或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本，如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为‘原件’”。联合国贸法会与加拿大立法者也持这种意见。
在司法实践中，表面上看只有照相底片才是原件，但由底片冲洗出的任何相片常常也被视为原件；表面上看拷贝的录像带是复制件，但在制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，犯罪嫌疑人通过母带复制的淫秽录像带都是原件。⑨
笔者赞成拟制原件说，但是，就合同传真件来说，传真当事人第一次持有的合同传真件才是证据原件。当然，如果一份合同传真件的书面形式、原件及保存要求，不符合法律规定的构成要件，也不能认定该合同传真件是证据原件。
如：甲与乙互发传真订立合同，假设双方传真过程如下：就合同内容双方达成一致后，甲在草拟的合同上签章后传真给乙，乙接收甲签章的传真合同在该合同上签章后又传真给甲。此时，甲第一次持有的双方签章（该签章均是传真颜色）的合同传真件及乙第一次持有的双方签章（该签章中甲的签章是传真颜色，乙的签章为本颜色） 的合同传真件均是证据原件。如果甲、乙接收对方传真合同后，有复制、更改传真合同行为时，则应作如下区分：
其一，如果乙将接收的甲单方签章的传真合同另行复制多份并签章，该多份合同（该合同的签章，甲的签章是传真颜色，乙的签章为本颜色）均为原件，其他文本均不能认为是原件。但是，如果乙将接收的甲单方签章的传真合同内容更改，或另行复制时未能体现收件人和发件人收发传真时间及发件人等信息情况下，尽管乙在该传真合同上签章，也不能认为该传真合同是证据原件。
其二，如果甲将接收的乙签章后的传真合同（该签章均是传真颜色）另行复制多份，并且甲未对传真合同内容作任何更改，且复制件明确显示了双方收发传真时间，则该多份合同传真件均是证据原件。
三、数据电文的书面形式、原件及保存要求
《电子签名法》第4、5、6条规定了数据电文的书面形式、原件形式的构成要件及保存要求，立法者规定该方面内容采用了法律拟制手段。该法不仅先于民事诉讼法律和民事证据法律界定了数据电文的证据地位，而且该法也同时确定了数据电文证据是证据法体系中独立的证据种类。
数据电文证据的独立性着重体现于法律规定了数据电文证据书面形式、原件、保存要求等相关方面的构成要件。
1.就数据电文书面形式而言，其构成要件如下：
（一）能够有形地表现所载内容。
（二）可以随时调取查用。
2.就数据电文证据原件形式而言，其构成要件如下：
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用。
（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
3.就数据电文保存要求而言，其构成要件如下：
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用。
（二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容。
（三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。
四、 合同传真件证据的证明力
在司法实务中，作为定案根据的证据，一般情况下先解决该证据的资格问题，然后再处理该证据的价值大小。
笔者认为，欲考查合同传真件证据原件的证明力，应当将其与传统书证原件比较。
合同传真件是数据电文证据之一，其生成、发送、接收及储存均以纸张为介质，更类似于书证，但是，其形成的过程又有别于书证。较一般意义上的书证而言，合同传真件证据原件的真实性较低，但是，因其属于直接证据、原始证据，所以，其证明力应好于其他间接证据或派生证据；同时，认定合同传真件证据原件应当适用补强证据规则，即只在有其他证据佐证的情况下，该类证据才能作为定案根据。
1.证据、证据能力、证明力和证据规则
“证据”是一中性词，既指没有经过法律程序审查的证据，即关联性、真实性和合法性还没有被确实（即是否具有证据能力还未确定）的证据材料，又指经过法律程序审核的可以作为法院裁判根据的证据，即关联性、真实性和合法性已被确实（即具有证据能力）的裁判证据。
所谓证据能力，又称证据资格，是指作为法院认定事实或者裁判根据的证据所须具备的要件或资格。通常情况下，必须同时具备关联性、真实性和合法性等的证据才具有证据能力。但是，同时具备了关联性、真实性和合法性的证据，并非就具有了证据能力和可采性，比如在调解、和解中当事人所作的陈述、自认等在以后的诉讼中不得作为对其不利的证据；证据的使用将造成诉讼显著不公平或迟延，则排除该证据的使用。
所谓证明力，又称证据力、证据价值，是指证据对于待证事实证明的价值大小或影响程度。具备了证据能力的证据即具有可采性，可被作为认定案件事实和作出裁判的根据。在此基础上，才涉及和考察证据的证明力问题。证明力取决于证据与证明对象或案件事实的关联性的大小和真实性的高低。比如，通常情况下，能够证明案件主要或直接事实的直接证据的证明力大于间接证据；原始证据的证明力大于派生证据。⑩
有关证据资格或证明力的规范，即证据规则。证据规则对证明主体在证明案件事实方面具有法律约束力。证据规则决定着证据的可采性，创设和规范各种诉讼主体在诉讼过程中相互之间的关系。
就当事人提交的合同传真件证据而言，人民法院应当首先确定其是否符合法律规定的书面形式、原件形式、保存要求等构成要件。不具备法定要件的合同传真件证据应当予以排除；对于具备法定要件的合同传真件证据，则应当进一步审查其真实性。其次，经审查具备真实性的合同传真件证据，人民法院应当综合认定其证明力。
2.合同传真件证据真实性认定
证据的真实性是指其内容应当体现和揭示案件事实真相。如何考查合同传真件证据的真实性呢？主要考虑以下因素：合同传真件生成、储存或传递的可靠性、保持内容完整方法的可靠性、用以鉴别发件人方法的可靠性等其他因素。
就本文前述案例来说，甲、乙在合同订立前，如果双方互发传真商谈合同内容，则该商谈过程中形成的传真件，可以用作考虑合同传真件生成、储存或传递的可靠性；该商谈过程中形成的传真件与合同传真件内容相互对比，可确定合同传真件内容的完整性；该商谈过程中形成的传真件与合同传真件所显示的收、发传真时间、传真机号码等信息相互印证，也可用来鉴别收、发件人。
如果甲、乙双方在合同尚未履行情况下发生争议，而原告仅向人民法院提交了合同传真件证据证明合同成立并生效，被告予以否认的，则原告提交的合同传真件证据的真实性就很难认定，根本无法排除其是虚假证据。该合同传真件证据将不能作为定案根据。
进一步说，如果原告向人民法院提交了合同传真件证据，且因该传真件时间保存较长，传真件上的传真时间已消失，则人民法院应认定该合同传真件证据不具备真实性，直接否认其证据资格。
笔者认为，人民法院在审理当事人提交的合同传真件证据时，应当注意以下几点：
一是通过询问当事人互发传真过程，以确定当事人双方应当持有的合同传真件形式，以明确当事人提交的是否是证据原件。
如本文前述案例，甲持有的双方签章的合同传真件，该合同传真件的签章均是传真颜色，并且有甲乙双方的传真时间（因为其经历了两次传真）；而乙持有的双方签章的合同传真件应当是该合同传真件的签章中甲的签章是传真颜色，乙的签章为本颜色，且仅有一次传真时间（因为乙收取甲的传真合同后直接签章）。甲、乙只有提交了符合上述条件合同传真件证据，人民法院才能认定其提交的证据表面上具备证据原件形式。
二是询问当事人订立合同过程中是否存在商谈过程。
如果存在该过程中，双方通过互发传真形式商谈合同内容，人民法院应当行使释明权，要求当事人提交双方商谈过程中的传真件，用以确定合同传真件内容的可靠性。
三是人民法院应当依职权调取双方传真记录（因通讯保密性，当事人无法调取），以确定合同传真件传递过程的可靠性。
3.合同传真件证据认定应当适用补强证据规则
所谓补强证据规则，是指只在有其他证据佐证的情况下，特定的证据材料才能作为定案根据。⑾
尽管法律规定了符合条件的合同传真件是证据原件、原始证据、直接证据，但是该证据尚不能单独证明案件事实，当然，当事人自认情况下除外。即单一的合同传真件证据不足以认定其真实性，不能单独证明案件事实，需要其他证据佐证。简单说，合同传真件证据是被补强证据。那么，哪些证据是补强证据，以佐证合同传真件证据的效力呢？
就本文前述案例而言，甲持有的双方签章的合同传真件（该合同传真件的签章均是传真颜色，并且有甲乙双方的传真时间）及乙持有的双方签章的合同传真件（该合同传真件的签章中甲的签章是传真颜色，乙的签章为本颜色，且仅有一次传真时间）均是证据原件，是被补强证据。而补强证据则是确定该合同传真件证据真实性的其他证据，如双方商谈合同过程中形成的传真件；双方当事人的传真记录等。
4.合同传真件证据的证明力
笔者认为，一份合同传真件证据能否作为定案根据，关键在于以下三个方面：一是符合法定书面形式、原件形式、保存要求构成要件；二是具备法定的真实性因素；三是有其他证据相佐证。该三方面是层阶、递进关系，缺一不可，只有同时具备该三个方面的合同传真件证据才能作为定案根据。
结论 信息推动了社会发展进步，信息也同时推动了法治进程。为顺应时代发展，《电子签名法》应运而生，它突破了法律固有框架，率先规定了数据电文证据，该证据作为独立的证据种类在民商裁判中发挥了重要作用。笔者仅就数据电文证据中合同传真件证据作简要阐述，着重明示合同传真件证据原件形式、真实性认定及其应当适用的证据规则，以期为民商审判实务及我国未来的民事证据立法提供帮助，同时也期望与广大同仁共同探讨相关问题。
主要参考资料：
①《论电子证据的独立性》常怡/王健 中国民商法律网
②《中华人民共和国电子签名法》第二条第二款：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”
③《浅析数据电文证据在民事审判中的运用》陈立生 中国法院网
④《论电子证据的独立性》常怡/王健 中国民商法律网
⑤《浅析数据电文证据在民事审判中的运用》陈立生 中国法院网
⑥《论电子证据的独立性》常怡/王健 中国民商法律网
⑦《浅析数据电文证据在民事审判中的运用》陈立生 中国法院网
⑧《判定电子书证原件的新思维》刘品新 中国法院网
⑨同上
⑩《关于我国制定统一证据法典的思考》江伟 中国民商法律网
⑾同上
刘殿双
