原告：崔某某，男，出生于（略），个体工商房。

委托代理人：李某某，男，出生于（略），住（略）（系原告门婿）。

被告：临颍县工商行政管理局

法定代表人：上某某，局长

委托代理人：胡红伟，河南顺意律师事务所律师。

原告不服被告作出的行政处罚一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告委托代理人李某某、被告委托代理人胡红伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：原告开办大明眼镜店，在被告处办理了合法营业执照，系个体工商户，经营范围有眼镜等，开办资金只有几千元。2009年8月25日被告对原告作出临工商处字第（2009）X号行政处罚判决书，原告不服该行政处罚，其理由是：原告是个体工商户，营业执照有经营眼镜是行政许可范畴，原告经营合法，原告经营眼镜不需要办理生产许可证，没有办理生产许可证不是被告的查处职权及范围，被告执法人员执法证已经过期，不具有执法资格，因此，被告的行政处罚适用法律错误，超法律职权，程序违法，请求法院依法予以撤销。

被告辩称：被告作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，法院应当予以维持。

审理中被告作出的行政处罚事实、依据法律依据及有关程序方面的证据举证如下：

1.2009年8月25日行政处罚决定书；2.行政处罚决定书送达回证；3.听证告知书；4.原告放弃听证证据；5.国务院《工业产品生产许可证管理条例》；6.国家工商总局关于《无照经营查处取缔办法》行政职能有关问题的答复；7.国务院《无照经营查处取缔办法》；8.国家质量技术监督检验检疫总局《关于实行生产许证制度管理的产品目录》；9.现场笔录；10.原告营业场所照片；11.录像及录像内容摘要；12.营业执照；13.案件来源及相关审批材料；14.行政强制措施（另案原告已起诉，一、二审已维持）

对被告提供以上某据，原告质证意见如下：

1.行政处罚文书应当是统一格式，被告是自制式；2.行政处罚送达回证原告没有签字；3.听证告知书，原告要听证，而被告没有举行听证会；4.送达回证上某告没有放弃听证；5.生产许可证的范围是企业，不是个体工商户，6.工商总局答复不是法律法规；7.产品目录不是办理，是管理目录，是对准企业，不对个体经营者；8.现场笔录崔某不是我店的人员；9.照片不是7月23日拍的；10.录像内容摘要扣押我的设备是4件，没有局长批准；11.扣押我的验光机，清单是后来补的；12.证明材料没有这回事；13.案件审批是补的，内部材料不是法律依据。

审理中原告举证相关法律法规如下：

1.行政许可法；2.城乡个体工商户暂行条例实施细则；3.城乡个体工商户管理执行条例；4.国家质检总局《眼镜制配计量监督管理办法》及《工业产品生产许可证管理条例实施办法》，原告证明原告营业执照有眼镜经营范围，是行政许可法的许可范围，产品许可证适用企业，不适应个体工商户，违反生产许可证查处职权是技术监督部门，不是工商行政部门。

被告对原告提供以上某律法规内容无异议，但认为原告曲解法律法规。

审理查明：2009年7月23日，临颍县工商局的工作人员邢少贤、宋某某等人在履行市场监督检查时，发现原告经营的大明眼镜店内原告在工作，该店有验光仪一台，磨边机一套，涉嫌未经许可为消费者验光、配镜，当即对原告的营业执照、验配设备等现场进行了拍摄拍照，并作了现场笔录，2009年7月24日对原告涉嫌违法行为予以立案审批，并在公安民警的配合下，对原告涉嫌违法使用的全自动电脑验光仪一台进行实施扣押并列有《财物清单》，2009年8月27日，被上某人的执法人员经审批，对原告实施的扣押的全自动电脑验光仪延长15日扣押期限。同年9月11日被告解除扣押。2009年8月19日被告向原告送达了行政处罚听证告知书，2008年8月25日被告作出临工商处字（2009）X号行政处罚决定书，被告依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款和《中华人民共和国工业生产许可证管理条例》第四十八条之规定，对原告作出责令改正销售验配眼镜的违法经营行为，并处罚款x元，原告不服诉于本院。

2009年9月原告不服被告作出的行政强制扣押原告的设备向本院提起诉讼，本院作出（2009）临行初字第X号行政判决，驳回原告要求撤销强制扣押措施的请求，原告不服上某于漯河市中级人民法院，（2010）漯行终字第X号行政判决书维持本院判决。

本院认为：验配眼镜是否应获得“工业产品许可证”，根据国务院《中华人民共和国工业生产许可证管理条例》第五条：“任何企业未取得生产许可证，不得生产列入目录的产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的产品。”、第六十九条：“个体工商户生产或者销售列入目录的产品的，依照本条例执行。”国家质量监督检验检疫总局2007年X号关于公告实行生产许可证制度管理的产品目录序号X号“眼镜”已列入生产许可证办理的范围。《验配眼镜产品许可证实施细则》总则第1、2条规定：“在中华人民共和国境内生产、销售或者在经营活动中使用验配眼镜产品的，使用本细则。”以及第3条规定：“本实施细则适用于验配眼镜，验配眼镜是指包括验光、出具验光处方单、按处方单要求进行镜架、镜片、磨边装配检验及校配整个过程生产出的产品。”根据以上某定，原告验配眼镜应当取得“验配眼镜产品许可证”，原告未取得“验配眼镜产品生产许可证”而从事验配眼镜的行为，根据国务院《无照经营查处取得办法》第四条第一款“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。”第（五）项之规定：“超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得生产许可证或者其它批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”显然原告违反了上某规定，被告对原告查处符合该法第四条的规定。国家工商行政管理总局2004年11月17日《关于工商行政机关依照行使职能有关问题的答复》“根据《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，工商行政管理部门在查处超出核准的经营范围，擅自从事应当取得许可方可从事的经营活动的违法经营行为时，应当依照《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处，其中包括依照《无照经营查处取缔办法》第九条规定行使职权以及依照第十四条规定进行处罚。”因此被告对原告擅自从事应当取得配眼镜的许可方可从事经营活动的违法经营行为时，应依照《无照经营查处取缔办法》第十四条规定处罚。《无照经营相处取缔办法》第十四条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔。没收违法所得；触犯刑律的……依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大危害社会严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上某50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”显然，被告适用《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条之规定对原告作出行政处罚5万元不当，显失公平，鉴于本案被告的违法行为尚不够刑事处罚，应处于2万元以下罚款为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第项第2目、第四项及国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条规定，判决如下：

一、撤销被告临颍县工商行政管理局于2009年8月25日作出的临工商处字（2009）X号行政处罚决定书。

二、变更被告对原告处5000元罚款。本判决生效后五日内履行完毕。

本案诉讼费50元，由原告负担25元，被告负担25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上某状，并按对方人数提出副本，上某于河南省漯河市中级人民法院。

审判长：毛澎波

审判员：王青民

审判员：贾彦峰

二0一0年九月十日

书记员：张丽萍