上诉人（原审被告、上诉人）安阳市现代建筑工程有限责任公司。（以下简称现代公司）

法定代表人朱某某，董事长。

上诉人（原审被告）安阳工学院。

法定代表人孙某某，院长。

被上诉人（原审原告）崔某某，男，1951年1月13日出。

上诉人现代公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2005）文民三初字第38-X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上列当事人或其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告崔某某系被告现代公司的施工队负责人。2000年6月26日被告安阳工学院大学生创业楼立项建设，2000年11月3日被告安阳工学院与被告现代公司签订合同书一份，合同内容为：由被告安阳工学院提供地皮（三亩）供被告现代公司建“创业楼”，“创业楼”产权归被告现代公司，由被告现代公司独立自主经营，被告安阳工学院优先安排足额学生入住。被告现代公司从经营满五年后的第一年开始每年向被告安阳工学院交管理费1万元。按国家同期利率计算，还完本息后，大约在2016年开始向被告上交每年利润的40%。2001年2月27日被告安阳工学院与被告现代公司签订建设工程施工合同，约定由被告现代公司承建安阳工学院创业楼，建筑面积为6155平方米，包工包料，合同造价为287.63万元，按中标合同价加变更调整价结算，定于2001年3月15日开工，2001年12月9日竣工。合同签订后被告现代公司委托原告进行实际施工。2002年6月29日原告在建设过程中因拨款问题与被告现代公司发生争议，经协商，双方签订一份协议书，约定原告保证在2002年8月15日前交工，创业楼工程原告向被告现代公司交纳管理费15万元，被告现代公司代扣原告工程费用和税金向有关单位上缴。“创业楼”于2002年8月15日竣工。为保证新生入住，应被告安阳工学院总务处要求，原告于2002年9月6日将创业楼交付被告现代公司使用。2001年6月10日被告安阳工学院与被告现代公司又签订一份建设工程施工合同，由被告现代公司承建被告安阳工学院外教楼（专家楼X号楼）及配套工程，包工包料，以实结算，开工时间为2001年6月25日，竣工时间为2001年12月15日，该工程仍由被告现代公司委托原告进行施工建设，外教楼于2001年11月25日全部竣工，外教楼现由被告安阳工学院使用。被告现代公司于2006年12月25日办理了外教楼房产证，2008年1月18日办理了土地使用权证。2002年1月20日经安阳市审计局审计，外教楼及附属工程造价为x.10元，2003年8月27日，由被告安阳工学院委托安阳方正会计师事务所有限责任公司对创业楼审计，经审计创业楼工程总造价为x.14元。在施工过程中，被告现代公司共支付原告工程款x元，创业楼工程原告应向被告现代公司交纳管理费和税金x元，被告现代公司垫付材料款为x.37元，其中暖气片x元，瓷砖x元，电表箱9800元，灰土桩工程x.75元，铝合金x.62元。外教楼及附属工程原告应向被告现代公司交纳管理费x元，税金x元，被告现代公司垫付材料款1500元。创业楼和外教楼完工后，被告现代公司的委托代理人郭俊卫于2003年10月13曰向原告出具证明，由原告在2003年12月底负责把外教楼及其附属工程维修好，竣工手续交付现代公司，郭俊卫负责现代公司把管理费、税金扣除后，按审计报告的金额全部返还。2004年9月6日原告与被告安阳市现代建筑工程有限责任公司达成协议，约定被告现代公司委托原告承建安阳工学院创业楼、外教楼工程，双方按合同进行对帐结算，被告现代公司所欠原告余款，在安阳工学院付给被告现代公司创业楼、外教楼工程款后，被告现代公司一日内付清原告余款。

原审法院认为，本案原告崔某某作为被告现代公司的施工队，接受被告现代公司委托施工建设安阳工学院创业楼和外教楼工程，原告崔某某与被告现代公司约定，由原告向被告现代公司缴纳管理费15万元，被告现代公司扣除税金及垫付的工程款后，按审计金额给付工程款，创业楼经审计工程造价为x.14元，按双方约定，扣除管理费和税金x元，垫付材料款x.37元，扣除被告现代公司已支付原告工程款x元，被告现代公司应支付原告创业楼工程款x.77元。外教楼及附属工程经审计工程造价为x.1元，扣除管理费和税金x元，垫付材料款1500元，被告现代公司应支付原告外教楼工程款x.1元。被告现代公司共应支付原告崔某某工程款x.87元。根据被告现代公司与被告安阳工学院签订的建设工程施工合同，被告安阳工学院作为发包方，被告现代公司作为承包方，根据合同约定，在创业楼和外教楼工程完工后，被告安阳工学院应向被告现代公司支付工程款，但被告安阳工学院未提供证据证明已向被告现代公司支付全部工程款，且原告在施工完毕后，将创业楼和外教楼交付被告安阳工学院使用，被告安阳工学院现在已实际使用了创业楼和外教楼，再根据2004年9月6日原告崔某某与被告现代公司的协议约定，被告安阳工学院支付被告现代公司工程款后，由被告现代公司支付原告工程款。综上，被告安阳工学院应对被告现代公司给付原告工程款承担连带清偿责任，原告要求工程款的利息应当按审计报告确定工程造价之日开始计算，即2003年8月27日起计算。被告现代公司辩称，创业楼审计报告不应作为结算依据，由于审计报告系被告安阳工学院委托审计，被告现代公司盖章确认，该审计报告合法有效，可以作为原告主张工程款的依据，被告现代公司的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条的规定，判决：一、被告安阳市现代建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告崔某某工程款x.87元及利息(利息从2003年8月27日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。二、被告安阳工学院对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。三、驳回原告崔某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由原告崔某某负担540元，被告现代公司负担x元。

宣判后，现代公司、安阳工学院均不服。现代公司上诉称：1、原判程序违法，发回后将第三人变更成了被告；2、原审认定事实错误，创业楼没有竣工，审计报告不应作为给付工程款的依据，应进行对账后确定是否欠工程款。请求二审予以改判。安阳工学院上诉称：1、原审程序违法。发回重审后，诉讼主体、诉讼请求均发生了变化。原审没有重新指定举证期限。2、原审认定事实、适用法律错误。工学院不应承担连带责任，审计报告不应作为给付工程款的依据。请求二审予以改判。崔某某以原判正确进行了答辩。

经审理查明，崔某某于2002年9月6日将创业楼交付安阳工学院使用。其他二审查明事实与原审认定事实相一致。

本院认为，2000年11月3日安阳工学院与现代公司签订合同书一份，合同内容为：由安阳工学院提供地皮（三亩）供现代公司建“创业楼”，“创业楼”产权归现代公司，由现代公司独立自主经营。2001年2月27日安阳工学院与现代公司签订建设工程施工合同，约定由现代公司承建安阳工学院创业楼，建筑面积为6155平方米，包工包料，合同造价为287.63万元，按中标合同价加变更调整价结算。2001年6月10日安阳工学院与现代公司又签订一份建设工程施工合同，由现代公司承建安阳工学院外教楼（专家楼X号楼）及配套工程，包工包料，以实结算。合同签订后现代公司委托崔某某对创业楼和外教楼进行施工。崔某某主张现代公司给付工程款，应予支持。但给付工程款的数额多少，双方有约定的，应依照双方的约定。2002年6月29日双方签订的协议书,对工程款的数额没有明确约定。现代公司的委托代理人郭俊卫于2003年10月13曰向崔某某出具证明，由崔某某在2003年12月底负责把外教楼及其附属工程维修好，竣工手续交付现代公司，郭俊卫负责现代公司把管理费、税金扣除后，按审计报告的金额全部返还。2004年9月6日崔某某与现代公司又达成协议，约定现代公司委托崔某某承建安阳工学院创业楼、外教楼工程，双方按合同进行对帐结算，现代公司所欠崔某某余款，在安阳工学院付给现代公司创业楼、外教楼工程款后，现代公司一日内付清崔某某余款。崔某某与现代公司应履行2004年9月6日的协议，进行对账结算。现代公司与安阳工学院于2002年11月4日签订了收购协议，为履行收购协议双方于2003年8月27日委托会计师事务所对创业楼进行了审计。在崔某某与现代公司未对账的情况下，原审法院依据现代公司与安阳工学院为履行收购协议而作的审计报告作为现代公司给付崔某某工程款的依据不妥，应驳回崔某某的诉讼请求。崔某某与现代公司对账后，可以重新起诉。原审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2005）文民三初字第38-X号民事判决；

二、驳回崔某某的诉讼请求。

一、二审案件受理费各x元，均由崔某某负担。

本判决为终审判决。

审判长陈新友

审判员徐红伟

代理审判员闫海

二○一○年八月十二日

书记员李迎春

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