上诉人（原审原告）陈某甲，男，１９７６年１月１７日出生，汉族，澄迈县X镇人，住（略）（系陈某亮的父亲）。
上诉人（原审原告）王某乙，女，１９７８年７月２２日出生，汉族，澄迈县X镇人，住（略）（系陈某亮母亲）。
委托代理人陈某，海南颖川律师事务所律师。特别代理。
上诉人（原审被告）澄迈县福山益童幼儿园，地址澄迈县X镇农贸市场旁边。
法定代表人王某丙，该园园长。
委托代理人王某丁，临高县公安局派出所所长。特别代理。
委托代理人潘某某，香港商报驻海南联络处记者。特别代理。
上诉人陈某甲、王某乙、澄迈县福山益童幼儿园因人身损害赔偿一案，不服海南省澄迈县人民法院（２００２）澄民初字第７０号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陈某甲、王某乙及其委托代理人陈某、上诉人澄迈县益童幼儿园及其委托代理人王某丁、潘某某等均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告陈某甲、王某乙系夫妻关系，１９９７年１月９日生有一小孩陈某亮，别名陈某亮。２００１年９月份起一直在被告澄迈县福山益童幼儿园里就读，每月向被告缴纳７０元作为生活费用，中午在该园就餐、休息，下午下课后才回家。被告开设的福山益童幼儿园，是全日制的校园，但是至今该幼儿园尚没有办理营业执照。该学园的各项规章制度不够完善，平时都是由各家长有的在早上６点钟、６点多钟、７点钟至９点钟等不同时间送儿童陆续进园。但对各家长送来的儿童没有办理有关交接登记手续。２００２年４月４日早上６点多钟，原告王某乙将自己的儿子陈某亮送到被告幼儿园时交１．５元给儿子，原告王某乙就回去了。当时没有老师在场。在当天９时幼儿园老师点名时才发现陈某亮不到校园，没有及时通知家长知道并进行查找。在２００２年４月４日早上证人冯某某送其孩子冯某俊（６岁）到被告幼儿园铁门处与原告儿子陈某亮（同班同学）相遇后，在没有监护人在场的情况下，又从该幼儿园铁门口内离开外出与另一位１２岁的男孩一起到松涛福山管区分渠支渠道土神电站上游玩耍时，陈某亮溺水死亡。其死亡时间是２００２年４月４日下午３时。事故发生后，２００２年４月５日上午１１时由福山派出所主持双方当事人进行调解，当天被告福山益童幼儿园已支付２０００元给原告作为死者陈某亮的丧葬费用。后来原告曾要求被告给付其孩子死亡赔偿费与精神损害抚慰金而被被告拒绝，双方引起纠纷。原告陈某甲、王某乙向本院起诉要求被告福山益童幼儿园赔偿丧葬费３０００元，精神损害抚慰金人民币１０００００元，共计人民币１０３０００元。另查，陈某亮死亡时年仅５周某２个月零２５天。参照《道路交通事故处理办法》、最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和海南省公安厅琼公交（交）［２００１］１５４号《关于２００２年度海南省道路交通事故人身损害赔偿计算标准的通知》的相关规定，原审法院认为：原告陈某甲、王某乙的儿子陈某亮为５周某儿童，属于无民事行为能力人，依据法律规定，其父母为法定监护人。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第２２条规定＂监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人＂。无民事行为能力人在家由其父母监护，在学校学习期间，学校则有责任为学生提供安全的学习场所保障学生的安全，这种责任是基于监护人将其监护职责部分委托给学校而产生的一种合同关系。但是，这仅仅是一种不完全的监护职责。而原告王某乙在送儿子陈某亮到幼儿园时，在没有该园老师在场的情况下，造成了陈某亮没有监护人的监护擅自离开校园外出导致溺水死亡。对此，原告应承担５０％的监护过错的责任。对于被告福山益童幼儿园，在尚没有经有关部门批准取得办园许可证的情况下，开设幼儿园，况且该幼儿园各项规章制度不够完善，对于原告送来该园的儿童陈某亮不及时作好交接登记手续，对学生的安全管理教育不够，致使原告的儿子陈某亮擅自外出校园造成溺水死亡的事故发生，也有一定的监护过错责任，应承担５０％的责任。对此，原告提出要求被告赔偿死者陈某亮丧葬费及精神损害抚慰金即死亡赔偿费的合理部分，符合有关规定，应予支持。但是对于原告部分请求缺乏依据，其过高部分８８１０５元不予支持。关于被告反诉原告返还已支付的２０００元，其反诉理由不充分，应予驳回。据此判决：（一）被告澄迈县福山益童幼儿园赔偿：丧葬费３０００元、精神损害抚慰金即死亡补偿费２６７９０元，共计人民币２９７９０元的５０％，即人民币１４８９５元（扣减被告已支付２０００元后）应支付人民币１２８９５元给原告陈某甲、王某乙。（上述款限在本判决书发生法律效力之日起１５日内付清）。（二）驳回被告澄迈县福山益童幼儿园反诉原告陈某甲、王某乙返还２０００元的诉讼请求。案件受理费人民币３０７０元，由原告陈某甲、王某乙负担人民币２８４９元，被告澄迈县福山益童幼儿园负担人民币２２１元。反诉费人民币９０元由被告澄迈县福山益童幼儿园负担（原告陈某甲、王某乙在起诉时已预交受理费人民币２５００元）。宣判后，原告陈某甲、王某乙不服，提起上诉称：１、原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第７３条、６４条的认定是错误的，该法条适用于：双方证据矛盾，不足以推翻对方的证据的前提下，以及原、被告都不能说明损害结果由谁的行为造成的的情况下。但我方已经提供了明确的、合法有效的证人证言（罗仕明、颜某某、冯某某、吴某某等证人的证言都明确的证实了王某乙亲自把陈某亮送进幼儿园的事实），能充分的证明陈某亮溺水身亡，是由于被告的疏忽管理造成的。２、被告用来反驳的证据没有证明力，首先提供当庭证言的王某花与被上诉人存在利害关系；其次点名本的原件与复印件不符且属于开庭后提供；再次对冯某俊的调查笔录无论从实体上还是程序上都是不合法的，不能作为认定案件的依据。３、被上诉人管理不善，存在过错。（一）制度不健全，没有固定人员接送；（二）进园出园没有人登记、看管；（三）不符合办园条件，没有办学许可证；（四）发现学生缺课，不及时采取措施，通知家长寻找。４、原审判决以省交警总队的赔偿文件作为依据也是错误的。本案并非交通事故，应依据最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》判决。据此，请求二审法院依法撤销（２００２）澄民初字第７号民事判决书，判决支持上诉人在一审中的诉讼请求；被告澄迈县福山益童幼儿园上诉称：１、原审法院认定陈某亮于事发当天进入过其所就读的幼儿园是错误的。首先原告证人罗仕明与原告证人冯某某的证词相互矛盾；其次幼儿园的房东及家长均可证明不存在没有老师在场可以把孩子送进幼儿园的可能；再次原告王某乙曾亲口说出陈某亮自己买海南粉来学校的事实。２、一审法院认定责任所适用的法律是错误的。首先原告没有提供明确的证据证明陈某亮确实进入了幼儿园，况且证人证言也相互矛盾，原告应承担举证无能的法律后果。其次，陈某亮溺水身亡纯属自己的过失，从监护责任考虑，幼儿园是没有责任的，这完全是由于家长的疏忽造成的。法院认定双方责任是不正确的。再次，幼儿园是否办理执照与本案无因果关系，不能成为认定责任的理由，况且幼儿园按期向教育部门上缴管理费。另外，一审判决中所称死者父母收到幼儿园的丧葬费也是错误的。因此，原审法院在本案中存在两个明显的错误，一是认定事实错误。二是适用法律错误，导致了错判。请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三项的规定，裁定撤销原判，深入了解事实后公正改判。
经审理查明：上诉人澄迈县福山益童幼儿园是私人开办的全日制幼儿园，该园尚未领取营业执照，但每月向教育部门交纳管理费。上诉人陈某甲、王某乙系死者陈某亮的父母，陈某亮于１９９７年１月９日出生，至２００２年４月４日溺水身亡时年仅５周某。陈某亮从２００１年９月份起在澄迈县福山益童幼儿园全日制学前班就读，每月伙食费７０元，早上上学，中午在幼儿园就餐、休息，下午下课后才回家。２００２年４月４日上午，陈某亮与同班同学冯某俊及另一大男孩到松涛福山管区分渠支渠道土神电站上游玩耍，陈某亮不慎溺水身亡，死亡时间是４日下午３时。陈某亮死亡后，经派出所调解，益童幼儿园已支付２０００元给陈某甲、王某乙作为陈某亮的丧葬费。而后，双方因赔偿问题发生纠纷。上诉人陈某甲、王某乙称事发当天早上约６点左右，王某乙已将陈某亮送进幼儿园铁门内（当时并无老师在场），因幼儿园管理不善导致陈某亮从幼儿园内跑出溺水身亡，幼儿园应负责任。为此其提供证人颜某某、罗仕明、冯某某（冯某俊的父亲）、吴某某出庭作证。证人颜某某及罗仕明均证实看见王某乙带着陈某亮途经幼儿园旁的菜市场往幼儿园的方向走，但没有亲眼看见王某乙送陈某亮进幼儿园铁门内。证人冯某某在一审开庭时出庭证明其送小孩冯某俊上幼儿园时看见陈某亮在幼儿园铁门内并向外走，经其劝告后陈某亮与冯某俊一起向幼儿园内走，但没有亲眼看见他们进入幼儿园内。一审开庭后第三天冯某某反悔，称以上证言与事实不符。二审开庭时冯某某作为上诉人益童幼儿园的证人出庭作证，证明事发当天其送冯某俊上幼儿园时，在靠近幼儿园的路口碰见陈某亮，其将冯某俊放下后就走了，没有亲眼看见陈某亮及冯某俊进幼儿园。证人吴某某证明事发当天在离幼儿园２００－３００米的地方看见小亮与另两个男孩一同向外走。上诉人益童幼儿园在二审开庭时提供了证人冯某某、陈某戊、王某己、周某某、李某某等五人出庭作证。陈某戊系益童幼儿园老师王某花的家公，证明事发当天晚上约８点左右，王某乙曾到其家寻找陈某亮，问陈某亮是否到幼儿园，并称听到王某乙说给陈某亮１．５元买粉吃，叫他来学校的话。证人王某己（处理陈某亮溺水事件的福山派出所干警）、周某某（福山土神电站职工）均证明听到王某乙在认领陈某亮尸体时哭诉给陈某亮１．５元吃粉并叫他去幼儿园的话。证人李某某（幼儿园房东）证明事发当天早上７点左右在幼儿园旁靠近市X巷口看见陈某亮背着书包向外走。另外，一审时，益童幼儿园的代理人及原审法院均向冯某俊作过调查，冯某俊的前后两次陈某基本一致，均称事发当天在幼儿园外的小巷口碰到陈某亮，后两人与一大男孩一起去水库捉鱼，陈某亮身上有１．５元。根据以上证人证言分析，颜某某、罗仕明的证言基本一致，可以作为证据采信，该两人的证言可证实２００２年４月４日早上６点钟左右，王某乙送陈某亮途经菜市场向益童幼儿园走去。证人冯某某一、二审所作的证言不一致，结合当时与陈某亮一起的唯一在场目击者冯某俊的陈某，以及陈某甲、王某乙提供的证人吴某某、益童幼儿园提供的证人李某某的证言（均称事发当天在幼儿园外看见陈某亮向外走去），冯某某在二审所作的证言证明力较大，即冯某某送冯某俊去幼儿园时，在幼儿园外而不是在幼儿园内看见陈某亮，该证言可以作为证据采信。证人陈某戊、王某己、周某某等的证言亦与冯某俊的陈某形成证据链，可以证明王某乙送陈某亮去幼儿园时曾给１．５元让陈某亮买粉吃。结合以上证据分析认定，陈某甲、王某乙提供的证据只能证明２００２年４月４日早上王某乙送陈某亮去益童幼儿园，但无法证明陈某亮已进益童幼儿园的铁门内或陈某亮已在幼儿园的监护下这一事实。
另查明，益童幼儿园虽为全日制幼儿园，并称其为封闭式管理，但没有建立接送学生的登记、交接制度，也没有规定统一的接送时间，家长早上送学生的时间为６点至９点不等，在铁门处也没有设立专门值班人员，学生是否已接送、由何人接送均无据可查。另外，事发当天上午９点钟，幼儿园在点名时已发现陈某亮、冯某俊不到学校，但在无家长请假的情况下没有及时与学生家长联系问明原因。
以上事实有双方提供的证人证言及陈某附卷佐证，经一、二审开庭质证，上述证人证言可以采信，足资认定。
本院认为，本案是人身损害赔偿纠纷，因死者陈某亮只有５周某，属无民事行为能力人，在找不到加害人或无加害人的情况下，应由监护人承担监护不周某责任。陈某甲、王某乙称已将陈某亮送进幼儿园的铁门内，幼儿园未尽监护职责导致陈某亮从幼儿园里跑出溺水身亡，应承担监护不周某责任。幼儿园称陈某亮并未进入幼儿园，幼儿园不应承担监护责任。因此，本案的争议焦点是陈某亮是否进入幼儿园，即陈某亮的监护责任是否转移的问题。根据谁主张谁举证的原则，陈某甲、王某乙应提供证据证明事发当天其已将陈某亮送进幼儿园或在幼儿园的监护下，现其提供的证据只能证明当天早上王某乙送陈某亮去幼儿园，但不能证明已将陈某亮送进益童幼儿园铁门内或已在幼儿园的监护范围内，即无法证明其已将法定的监护责任转移给幼儿园，陈某甲、王某乙主张由益童幼儿园承担监护不周某责任证据不足，不予支持。王某乙在没有将陈某亮交给幼儿园老师或其他看护人的情况下离开，致使陈某亮因无人看护而外出玩水后溺水身亡，陈某亮的死亡与父母的监护不周某直接的因果关系，陈某甲、王某乙应对陈某亮的死亡承担主要责任。至于益童幼儿园，作为一个专门看护无行为能力的幼童的机构，其规章制度极不健全，管理非常混乱。如没有建立学生的接送、登记制度，没有统一的接送学生时间，在铁门处没有专门的值班人员，导致家长是否接、送孩子，由何人接送均无据可查，甚至有些孩子独自上、下学，存在着极大的安全隐患。并且，陈某亮的死亡时间是在下午３点，而在事发当天早上９点，幼儿园老师在点名时已发现陈某亮不到，但幼儿园老师在没有家长事先请假的情况下，对此不闻不问，没有及时与家长联系查找，直至晚上陈某亮母亲到老师家寻找才知道陈某亮不回家，反映了幼儿园老师的责任心严重不足。如果老师能及时与家长联系并进行查找，或许本案的悲剧就不会发生。因此幼儿园的管理不善与陈某亮的死亡之间有一定的联系，幼儿园也应承担一定的责任。根据双方过错大小，陈某甲、王某乙应承担７０％的责任，益童幼儿园应承担３０％的责任。参照交通事故处理的有关规定，陈某亮的丧葬费为３０００元，死亡赔偿金按每年５３５８元赔偿５年即２６７９０元，两项共计２９７９０元，上诉人陈某甲、王某乙应承担７０％即２０８５３元，上诉人益童幼儿园应承担３０％即８９３７元，扣除其已先行给付的２０００元，应再给付６９３７元。综上所述，上诉人陈某甲、王某乙上诉无理，应予驳回；上诉人益童幼儿园的上诉部分有理，应予支持；原审适用法律正确，但因上诉人益童幼儿园在二审中提供新的证据，导致认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持海南省澄迈县人民法院（２００２）澄民初字第７０号民事判决第二项即驳回被告澄迈县福山益童幼儿园反诉原告陈某甲、王某乙返还２０００元的诉讼请求；
二、变更海南省澄迈县人民法院（２００２）澄民初字第７０号民事判决第一项为澄迈县福山益童幼儿园应赔偿给陈某甲、王某乙人民币６９３７元，限接到本判决书之日起十日内付清；
三、驳回陈某甲、王某乙的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共９３００元，由陈某甲、王某乙负担６４４７元，由澄迈县福山益童幼儿园负担２８５３元。
本判决为终审判决。
审判长武雪丽
审判员苏庆华
代理审判员李某茹
二００三年三月十八日
书记员蓝海燕
