上诉人(原审原告)廖八秀、女，汉族，江西省宁都县人,农民。
上诉人(原审原告)温某女、女，汉族，江西省宁都县人,农民，系廖八秀之婆婆。
上诉人(原审原告)谢某华、女，汉族，江西省宁都县人，农民，系廖八秀之女。
上诉人(原审原告)谢某荣、男，汉族，江西省宁都县人，教师，系廖八秀之子。
上诉人(原审原告)谢某甲，女，汉族，江西省宁都县人，学生，系廖八秀之女。
上诉人(原审原告)谢某乙，男，汉族，江西省宁都县人，学生，系廖八秀之子。
上诉人(原审原告)谢某荣、男，汉族，江西省宁都县人，学生，系廖八秀之子。
以上七上诉人共同委托代理人付少天，江西明理律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人(原审被告)温某某，男，汉族，江西省宁都县人，农民。
委托代理人黄某铷，江西华特律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人邓战华，江西宋城律师事务所律师，一般代理。
被上诉人(原审被告)谢某丙，男，汉族，江西省宁都县人，农民，住（略）。
被上诉人(原审被告)谢某丁，男，汉族，江西省宁都县人，农民，系谢某丙之侄。
被上诉人(原审被告)谢某戊，男，汉族，江西省宁都县人，农民，系谢某丙之侄。
三被上诉人共同委托代理人钟某某，男，X年X月X日生，汉族，广东省四会市人，干部，住宁都县X镇X路，特别授权代理。
上诉人廖八秀、温某女、谢某华、谢某荣、谢某甲、谢某乙、谢某荣与上诉人温某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院(2009)宁民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:2008年4月，被告谢某丙、谢某丁、谢某戊在宁都县X镇X村袁屋组(新坊)合作建二层住房，所建房屋结构整体相连。被告谢某丙、谢某丁、谢某戊以1000元价款将浇注第一层楼面时的混凝土搅拌、运输工作交与温某友承揽，因与温某友发生矛盾，在浇注第二层楼面时，被告谢某丙、谢某丁、谢某戊改而将混凝土搅拌、运输工作交与被告温某某去做，并与被告温某某议定完成工作总报酬为1300元，所需人员由被告温某某雇请并由被告温某某支付工资，还特别约定由被告谢某丙、谢某丁、谢某戊提供全部人员的伙食、建房用电。在被告温某某的通知和小工的相互邀集下，2008年5月24日，包括死者谢某清在内的11名小工开始做工，搅拌机、吊机、斗车等机械设备由被告温某某提供。中午12时许，谢某清在推斗车的过程中突然晕倒，当即被送往田头卫生院抢救，经抢救无效死亡，原告方支付医疗费55元。事发后，被告谢某丙、谢某丁、谢某戊加派人手将工程完工，并主动负担了加派人员的开支、费用。完工后，被告温某某按惯例自得总报酬的一半即650元，将剩余的650元交与其他小工平均分配。基于原告方的委托，江西赣州司法鉴定中心于2008年5月30日作出赣虔司鉴尸检字[x第X号法医学尸体检验鉴定:谢某清是意外死亡，其死亡是与其死前在气温某，气候闷热，从事重体力劳动，劳动强度大存在因果关系。为此，原告方交纳了鉴定费5000元。为处理事故，原告方还支付了交通费1000元。事发后，被告谢某丙、谢某丁、谢某戊以原告方借款的方式向原告方支付了6000元。
原审法院认为:被告谢某丙、谢某丁、谢某戊给付报酬，被告温某某提供机械设备和相应的技术，按照被告谢某丙、谢某丁、谢某戊的要求完成混凝土搅拌、运输工作任务，交付工作成果，被告温某某与被告谢某丙、谢某丁、谢某戊之间成立承揽合同关系。为完成承揽事项，被告温某某雇请了谢某清等小工做事，并支付他们的工资，被告温某某与谢某清之间则成立雇佣关系。谢某清在从事的雇佣劳动中意外死亡，作为雇主的被告温某某理应承担赔偿责任。被告温某某没有操作建筑起重机械资质、且其使用的吊机也属落后淘汰的不安全设备，被告谢某丙、谢某丁、谢某戊明显存在选任过错，对于谢某清死亡，也应承担相应的赔偿责任。雇员受害赔偿纠纷属特殊侵权类民事纠纷，在法律、司法解释对相关责任及其承担方式己有明确规定的情况下，本案不适用衡平原则处理，亦不妨碍受害人依法请求精神损害赔偿。江西赣州司法鉴定中心所作赣虔司鉴尸检字[2008]第X号法医学尸体检验鉴定和鉴定人的陈述可以证实谢某清死亡与当日劳动有关联，但不能充分排除导致谢某清死亡的其它可能因素的存在，原审法院从大限度保护受害人利益的角度确认原告方存在损失，同时将前述证据瑕疵归结为原告方的过错，可适当减轻相关责任人应承担的赔偿责任。原审法院界定原告方的合理损失为x.43元，其中:1、医疗费55元;2、死亡赔偿金x元，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，按二十年计算;3、丧葬费9199.98元，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算;4、被扶养人生活费x•45元，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额;5、交通费1000元;6、鉴定费5000元;7、精神抚慰金x元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第(七)项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条之规定，经审判委员会讨论，作出判决:一、原告廖八秀、温某女、谢某华、谢某荣、谢某甲、谢某乙、谢某荣合理损失x•43元，由被告温某某赔偿50%，计x•71元，由被告谢某丙、谢某丁、谢某戊共同赔偿30%计x•23元，原告方自负20%，计x，49元;二、扣除已付6000元，被告谢某丙、谢某丁、谢某戊还应支付原告方赔偿款x.23元。被告温某某及被告谢某丙、谢某丁、谢某戊应付赔偿款限于判决生效后十日内付清。本案诉讼费3523元，由原告方承担705元、被告温某某承担1761元，由被告谢某丙谢某丁、谢某戊共同承担1057元。
上诉人廖八秀、温某女、谢某华、谢某荣、谢某甲、谢某乙、谢某荣不服该判决向本院提起上诉称，一、一审判决认定廖八秀、温某女、谢某华、谢某荣、谢某甲、谢某乙、谢某荣承担20%的赔偿责任与法不符。因温某某与谢某清之间是雇佣关系，根据相关法律规定，对在雇佣活动中遭受损害后果的雇员谢某清无须承担赔偿责任。二、被抚养人生活费应是x.93元，一审少判8983.48元。三、一审认定的精神抚慰金x元偏低，请依法予以支持。因此，要求撤销原审判决，并依法改判。
上诉人温某某不服该判决提起上诉称，一审判决法律关系认定错误。上诉人与谢某丙三人形成承揽关系，温某某与死者谢某清之间未形成雇佣关系。因温某某交付的不是工作成果，其与谢某清等民工均是为房东谢某丙三人提供劳务，受房东的监督，由房东提供伙食，提供铁揪、粪箕等劳动工具，并由房东支付工资。最后，温某某只获得搅拌机等设备运输及台班租金650元，未在小工工资中赚取任何款项。且当日谢某清晕倒时，为加快进度，是房东又叫了五名小工一块将该层楼面浇完，进一步说明温某某和小工之间无上、下级的从属关系，用多少小工，叫谁做小工，温某某均没有决定权。因此，根据现有证据可充分证明温某某与谢某丙、谢某丁，谢某戊之间不存在承揽关系。另一审判决赔偿精神损害抚慰金不当。因此，要求撤销原审判，改判驳回廖八秀、温某女、谢某华、谢某荣、谢某甲、谢某乙、谢某荣的诉讼请求。
被上诉人谢某丙、谢某丁、谢某戊答辩称，一、一审法院在没有当事人申请追加被告的情况下，通知答辩人方作为被告参加诉讼，违背了“不诉不理”的原则。二、一审判决认定被上诉人承担30%的赔偿责任与法不符。依照相关法律规定，谢某清为温某某雇佣，与答辩人不存在任何法律关系，且谢某清的死因与吊机的安全性无关，与选任无关，本案又不存在任何安全事故。因此，要求依法驳回原告要求答辩人承担赔偿责任的诉讼请求。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，首先，关于温某某与死者谢某清之间是否存雇佣关系的问题。根据业已查明的事实，温某某与死者谢某清之间均是作为农村建筑自由而又较为松散的结合在一起从事建筑活动，他们之间同为劳务的提供者，相互之间并不具有人身依附性，不具有管理和被管理的关系。虽然温某某能多分得部分报酬，但系其提供了施工机械之故，并未明显从中获取差额利益。因此，温某某与死者谢某清之间不构成雇佣关系。其次，关于谢某丙三人与温某某之间存在何种法律关系。因温某某等人从事的水泥搅拌搬运工作，工作场所限定于施工现场，并需与整体施工进度保持同步，属于建筑施工的一部分。虽然谢某丙三人是与温某某商定的工钱，且实际由温某某召集施工人员，但在施工中，温某某是置于被上诉人谢某丙三人的管理、监督之下。因此，谢某丙三人与温某某之间形成的是一种劳务关系。一审判决认定谢某丙三人与温某某之间形成承揽关系并不正确，应予以纠正。赣州司法鉴定中心作出的医学尸体检验鉴定分析，认为谢某清是在劳动时意外死亡。没有充分证据证明被上诉人谢某丙、谢某丁、谢某戊在安全生产条件和安全生产管理对谢某清意外死亡没有过错。上诉人温某某和谢某清分工作业的行为，也不存在过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令受益人适当补偿”。死者谢某清事发时固然是为了自己获得报酬而工作，但同时死者谢某清的损害发生在为被上诉人谢某丙三人提供施工运输的过程中，也发生在与温某某共同的合作过程中。其中谢某丙三人是整个施工中的直接受益者。因此，被上诉人谢某丙三人和上诉人温某某应对谢某清的死亡各自给予一定的经济补偿。考虑死者谢某清受到的损害和由此造成的实际损失，当事人受益的情况和实际履行能力等因素，本院酌情确定谢某丙、谢某丁、谢某戊补偿x元、上诉人温某某补偿x元。一审判决查明的事实基本清楚，但对有关法律关系的认定以及法律的适用、责任的确定不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁都县人民法院（2009）宁民一初字第X号民事判决第一项；
二、被上诉人谢某丙、谢某丁、谢某戊补偿上诉人廖八秀、温某女、谢某华、谢某荣、谢某甲、谢某乙、谢某荣x元，上诉人温某某补偿上诉人廖八秀、温某女、谢某华、谢某荣、谢某甲、谢某乙、谢某荣x元。
三、变更宁都县人民法院（2009）宁民一初字第X号民事判决第二项为：扣除已付6000元，被上诉人谢某丙、谢某丁、谢某戊还应支付补偿款x元。谢某丙、谢某丁、谢某戊及温某某应付补偿款限在本判决生效后一个月内履行完毕。
一审案件受理费3523元，二审案件受理费2138元，合计5661元，由上诉人温某某承担1698.3元，上诉人廖八秀、温某女、谢某华、谢某荣、谢某甲、谢某乙、谢某荣共同承担1698.3元、由被上诉人谢某丙、谢某丁、谢某戊共同承担2264.4元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长蓝清文
代理审判员蒋桥生
代理审判员黄某
二○一○年三月十五日
书记员宋玉玲
