上诉人（原审原告）刘某甲，男，1941年1月生，市民。

被上诉人（原审被告）刘某乙，男，1966年生，市民。

委托代理人余军，河南正声律师事务所律师。代理权限一般代理。

上诉人刘某甲因与被上诉人刘某乙渔业承包合同纠纷一案，不服淮滨县人民法院（2009）淮民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某甲，被上诉人刘某乙及其委托代理人余军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1995年6月15日原告刘某甲与淮滨县水利局兔子湖水库管理所签订了一份兔子湖水面承包合同书，合同期限20年即从1995年5月1日起至2016年5月1日止。1998年12月原告刘某甲入狱失去人身自由。2000年12月19日原告刘某甲之子刘xx以其父的三泰实业有限公司的名义与被告刘某乙签订一委托合同，该合同实为转包合同。主要内容为：1、甲方（三泰实业有限公司）愿把与兔子湖水库签订的原合同剩余期限全部委托给乙方（刘某乙）经营管理直到合同期满，乙方愿接受此合同。2、乙方的经营管理，完全由自己投资，自己经营管理。水库所出一切事故，均由乙方自己承担。3、甲方委托乙方每年向水管所代交承包合同费6万元。另外，每年再向甲方交纳5千元补贴费。4、甲方愿将房屋船只和固定设施等暂交乙方看管，甲方逐步优惠作价给乙方。5、甲方在乙方不违约经营管理情况下，不得随意终止委托协议，更不能与原合同方解除合同关系。6、乙方在2002年6月前，交款不低于3万元双方合同暂订三年，乙方交足5万元风险金后续订至甲方原合同终止时间等条款。该合同签订后，原告刘某甲、被告刘某乙履行了1至5条。被告刘某乙对该水库又进行了大量投资，刘某乙看管使用了原告刘某甲的房屋及船只。为避免刘某乙不交承包费和用坏房屋及船只，原告刘某甲、被告刘某乙设订了第6条即2002年6月前，交款不低于3万元，乙方交足5万元风险金后续订至甲方原合同终止时间。以后被告刘某乙逐步购买了原告刘某甲的房屋及船只，刘某乙认为没有风险了，于2007年下半年将合同中的第6条划掉。现原告刘某甲以被告刘某乙未履行合同中的第6条为由，要求解除该合同，但至今未向法庭提交没有划掉合同第6条的原件。诉讼中原告刘某甲撤回对第三人黄xx的诉讼，本院已裁定准许。

原审认为，原告刘某甲之子刘xx代表其父刘某甲与被告刘某乙签订的转包合同，是双方真实意思的表示，该合同合法有效，此合同签订后大部分条款已经履行完毕，被告刘某乙也经营了该水库多年，又进行了大量的投资。淮滨县水利局兔子湖水库管理所作为发包方对该合同的转让也予以认可。对于合同中的第6条，被告刘某乙虽没有履行，但尚未达到致使转包合同无法继续履行的程度，不足以单方终止合同。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十九条第一款（三）项的规定，原审判决：驳回原告刘某甲的诉讼请求。诉讼费100元，由原告刘某甲负担。

上诉人刘某甲上诉称，1、原审认定事实错误，1995年6月15日，上诉人与淮滨县水利局兔子湖水库管理所签订了一份兔子湖水面承包合同书，合同期限为20年。工商登记注册名为淮滨县三泰实业有限公司，法人洪xx。1998年12月，上诉人陷牢灾。刘某东和刘xx趁上诉人冤难时各为其利，私下合谋，侵占上诉人投资的水库和私人财产的委托合同非法无效。上诉人未委托刘xx，刘xx没有权利委托、转让、出卖上诉人投资的水库和私有财产，刘xx与刘某乙签订的委托合同属非法合同。被上诉人刘某乙未按合同约定第6条约定交纳5万元的风险金，原判决是有效合同是错误的。被上诉人刘某乙单方将合同第6条划掉，这不仅免去了自己的合同义务，同时具有欺骗性，委托合同与转包合同是两个法律概念，原审进行混淆，原审同时认定被上诉人刘某乙对水库进行了大量投资，但未提供任何证据，原审在没有证据的情况下，认定该事实是错误的。原审认定被上诉人刘某乙履行了委托合同中的1-5条，被上诉人刘某乙每年向刘xx交纳5000元的补贴费也未履行，原审予以认定不当。原审还认定被上诉人刘某乙还购买了上诉人的房屋及船只同样不是事实，原审判决不公。2、原审驳回上诉人的诉讼请求不当，被上诉人刘某乙没有履行合同的主要义务，构成违约，上诉人要求解除合同符合法律规定。请求二审依法公正审理此案，切实保护上诉人的合法权益。

被上诉人刘某乙答辩称，上诉人刘某甲与被上诉人之间的委托合同实为转包合同，上诉人刘某甲当时因犯罪限制自由而无法履行合同，其子刘xx与被上诉人签订转包合同。双方约定由被上诉人作为乙方向原发包方缴纳承包费及将甲方（上诉人刘某甲）原来固定设施及船只逐步转让给被上诉人。为防止被上诉人中途有变，约定了第六条交5万元风险金。被上诉人一直遵守各项约定，履行合同。其中第六条已无实际需要，被上诉人与刘xx约定各自将第六条在合同中划掉。现上诉人刘某甲诉被上诉人违约，其应出示未划掉第六条的合同正本，否则应驳回上诉人的诉讼请求。

本院认为，原判事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销淮滨县人民法院（2009）淮民初字第X号民事判决。

二、发回淮滨县人民法院重审。

二审案件受理费100元，退还上诉人刘某甲。

审判长杨荣光

审判员崔仁海

审判员朱峰

二○一○年八月三十一日

书记员彭晨（兼）