原公诉机关茶陵县人民检察院。

上诉人（原审被告人）汪某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，家住（略）。1999年2月因诈骗被劳动教养一年。2003年9月因犯盗窃罪被醴陵市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。现因涉嫌犯盗窃罪于2010年1月27日被茶陵县公安局刑事拘留，同年3月4日被该局逮捕，现羁押于茶陵县公安局看守所。

原审被告人汪某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，家住（略）。1988年因犯盗窃罪、破坏集体生产罪，被醴陵市人民法院判处有期徒刑七年六个月，1995年3月1日因犯盗窃罪被醴陵市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2004年3月22日因犯盗窃罪被醴陵市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2010年1月27日被茶陵县公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕，现羁押于茶陵县公安局看守所。

茶陵县人民法院审理茶陵县人民检察院指控被告人汪某甲、汪某乙犯盗窃罪一案，于2010年4月15日作出(2010)茶刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2010年1月19日的凌晨1时许，被告人汪某甲驾驶湘x农用车和被告人汪某乙以及贺金国（在逃）窜至茶陵县X镇X组，从农户蔡树生、陈爱国、谭志芳、尹晚仔家的牛栏内，共盗窃黄某六条，然后将牛赶到离作案现场几里外的农用车边上车时，发现走失了两头，于是将四头牛装上农用车，运到了被告人汪某乙家里。案发后，被盗的六条黄某，其中四头牛经公安机关追缴归还了被害人。另两头由被害人蔡树生、尹晚仔在离黄某村X组三公里外的石头铺106国道旁的农田里找到。经鉴定六头被盗窃黄某价值x元。

上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：

1、《接受刑事案件登记表》，证明失主蔡树生于X年X月X日上午向平水公安派出所报案，称2010年1月18日夜晚，其和邻居陈爱国、谭志芳、尹晚仔家牛栏里，共六头黄某被盗，次日上午，在离黄某村X组三公里外的106国道旁的农田里找回了蔡树生、尹晚仔家各一头小牛，其他四头黄某至今未能找到，请求破案；

2、被盗失主谭志芳、陈爱国、尹晚仔、蔡树生的报案陈述，均证实2010年1月18日晚上，他们各自家牛栏里的黄某被盗的情况，同时证实了2010年1月19日上午，在离被盗现场三公里外的石头铺106国道旁的农田里找回了蔡树生、尹晚仔家各一头小牛的事实；

3、证人颜某某的证言，证明2010年1月19日凌晨1时30分钟许，其经过106国道石头铺铁路桥下准备去父亲的木工厂睡觉，见桥下路边停了一辆湘x蓝色单排坐箱式小货车，其敲了一下车门，坐在副驾驶座的那个人对其说有两个人下车解手去了，随后其就往木工厂去了，当其走了约100米远时，这辆小货车也往茶陵方向去了。第二天上午黄某村X组的人讲失盗了六头牛，又在铁路桥下边见到凌晨1时许停小货车的地方有大片牛脚印，估计湘x小货车是盗牛用的车；

4、被告人汪某乙供述，其供认2010年1月16日贺金国找其商量去茶陵县平水偷牛，并说平水他熟悉先去踩点，然后约汪某甲开车一起去偷牛，其表示同意，第二天其跟贺金国乘客车来到茶陵县X镇下车，当天下午两人走到距平水公安派出所不远的一村庄，看见二排牛栏，有黄某，踩好点后，当天乘车返回醴陵各自家里，2010年1月18日晚上，贺金国、汪某甲和其，由汪某甲开着小货车从醴陵出发，当晚12点多钟赶到了茶陵县X镇把车停在106国道边铁路桥边等待时机，等侯过程中，其和汪某甲下车解大便，贺金国坐在副驾驶室，当其和汪某甲解完大便上到车上时，贺金国讲：“刚才有一个人敲了车门询问了一下”，汪某甲听后将车往茶陵方向行驶约二公里的加油站边，再开车返回原地，然后三人下车走到事先踩好点的二排牛栏边，打开牛栏门牵去了三头黄某婆，跟着三头牛崽，赶往车边时丢失了两头牛崽，将剩下的四头牛装上了车，连夜送到其家藏养起来，等待联系买主将牛出售，再三人分赃款，并还证实约定了付500元钱的车子运输款给汪某甲；

5、被告人汪某甲的供述，其供认2010年1月18日下午其接到贺金国和汪某乙的电话称，；他们在茶陵踩好了偷牛的点，晚上要其开车一行去偷几头牛回来买点钱用，其同意了，当晚11时许，其驾驶湘x货车先后接到汪某乙、贺金国上车后，然后开车赶到茶陵县平水墟场附近贺金国指定的地点，其将车停靠在离子水墟上不远的106国道边的铁路桥下边，其和汪某乙下车解完大便上到车上后，贺金国讲：“刚才有人敲车门，询问在这里干什么”，其对知此情后，以防怀疑，便开车往茶陵方向行驶了约三公里远的加油站边后，再开车回到原停车地，然后三人步行到平水墟上靠近高速公路旁的农家牛栏边，汪某乙、贺金国打开了三间牛栏门，牵去了三条黄某婆，每头牛婆跟着一头小黄某，往停车的地方走，其在后面赶牛，当牛赶到车附近时，因停车位置不便赶牛上车，当其开车摆好位置后，发现走掉了二头小牛，便将剩下的四头牛赶上了车，凌晨5时许，将四头牛运到了汪某乙家藏养，待牛出售再分钱，同时还供述证实约好此项车费500元钱；

6、现场照片，证实了被告人汪某甲、汪某乙指认了盗窃黄某的现场和赶牛装车的现场；

7、扣押物品清单、提取赃物笔录及被盗失主的领条，证实被盗的其中4头耕牛被公安机关追缴后已归还了被盗失主；

8、价格鉴定结论，证实被盗6头黄某的价值为x元；

9、提取的被告人汪某甲的手机通话详单，证实被告人汪某甲在2010年1月18日前后有与他人在茶陵联系通话；

10、被告人汪某甲、汪某乙的前科刑事判决书及释放证明书，证实了二被告人前科犯罪的情况；

11、户籍证明，证实了二被告人的身份情况。

原审法院根据上述事实和证据，对被告人汪某甲、汪某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人汪某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六千元；被告人汪某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六千元。

宣判后，原审被告人汪某甲上诉提出：“不是主犯，没有参加事先踩点，到茶陵后才知道是盗窃，没有进入盗窃现场具体实施，故是从犯；2头走失的黄某应认定盗窃未遂；原判量刑过重”等理由。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，上诉人汪某甲与原审被告人汪某乙等人以非法占有为目的，事先踩点，然后于夜间驾车窜至农舍，窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，汪某甲、汪某乙均起了主要作用，都是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。汪某玉上诉提出“不是主犯，没有参加事先踩点，到茶陵后才知道是盗窃，没有进入盗窃现场具体实施，故是从犯”的理由，经审查，同案人汪某乙、贺金国在茶陵县X镇踩点后邀集汪某甲驾车去盗窃黄某，汪某甲赞同，并深夜驾车与同案人至茶陵县X镇，之后下车打着手电进入盗窃现场，帮助同案人将盗出的黄某赶上汽车，然后驾车与同案人将盗得的黄某运回醴陵市汪某乙家，待销赃后，除去汪某甲的500元运费，三人再进行分赃。此事实有汪某甲在公安机关的供述及同案人汪某乙的供述印证，证据确凿，汪某甲在共同盗窃过程中起了主要作用，属于主犯，汪某甲提出的这一上诉理由不能成立，不予采纳。对于汪某甲上诉提出“走失的2头黄某应认定盗窃未遂”的理由，经审查认为，被告人将黄某从农舍盗出，在装运赃物中，2头黄某走失，该2头黄某已脱离失主的控制，应认定盗窃既遂计算盗窃数额，故汪某玉的此上诉理由亦不能成立，不予采纳。汪某玉、汪某乙原因盗窃犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。原审根据汪某玉、汪某乙犯盗窃罪的事实和情节和是主犯、是累犯以及对社会的危害程度，对二人各判处有期徒刑五年，并处罚金六千元属于法定幅度内量刑，因此汪某甲上诉提出“量刑过重”的理由，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长欧阳大志

审判员聂正军

代理审判员彭华

二0一0年七月二十六日

本件与原本核对无异

书记员杨英