原告（反诉被告）上海复旦安佳信功能材料有限公司。
法定代表人杨某，该公司董事长。
委托代理人李梦，上海申浩律师事务所律师。
委托代理人韩红彩，上海申浩律师事务所律师。
被告（反诉原告）重庆同昊建筑材料有限公司。
法定代表人段某，该公司总经理。
委托代理人陈惠香，重庆升腾律师事务所江北分所律师。
第三人上海复旦安佳信功能材料有限公司重庆分公司。
代表人朱某，该分公司经理。
原告上海复旦安佳信功能材料有限公司与被告重庆同昊建筑材料有限公司买卖合同纠纷一案，由上海市浦东新区人民法院移送本院。本院于2009年2月18日受理后，依法适用简易程序，由审判员梅连芳独任审判，于2009年4月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李梦，被告委托代理人陈惠香到庭参加诉讼。2009年4月17日，被告向本院提起反诉。2009年7月30日，本院依法追加上海复旦安佳信功能材料有限公司重庆分公司为本案第三人参加诉讼。本案转为普通程序,本院依法组成合议庭，并于2009年11月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人韩红彩，被告委托代理人陈惠香到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告上海复旦安佳信功能材料有限公司诉称，2007年6月4日，原、被告签订供货合同，合同约定：原告供给被告复旦安佳信牌膨胀玻化微珠保温干混砂浆45吨，总金额为人民币（以下币种同）94,500元，被告于2007年6月9日前支付45,000元，第一批货到重庆工地后一周内支付余款49,500元，如被告未按约付款，则货物单价由每吨2,100元调整为2,600元，总货款则调整为117,000元。合同签订后，原告按约于2007年6月20日、6月22日分别向被告发货25吨、26吨，被告退回原告货物5吨，实收货物46吨。被告在支付货款45,000元后，未支付余款74,600元（按单价2,600元计算），催要未果，故提起诉讼，请求判令：1、被告给付原告货款74,600元；2、被告偿付原告违约金191,349元。审理中，原告变更诉讼请求为1、被告给付原告货款63,882元；2、被告偿付原告货款63,882元的违约金（自2007年6月30日至2008年11月26日止，按每日万分之五计算）。
原告提供以下证据：1、被告于2007年6月3日发给原告的定购单，证明被告向原告订购货物；2、原告与被告于2007年6月4日签订的供货合同，证明原、被告之间的买卖合同关系；3、送货单、装箱单，证明原告按约向被告供货；4、货物交接签收单，证明被告收到原告所供货物。
被告对原告提供的证据提出如下质证意见：对原告证据的真实性无异议。对证明内容有异议，认为定购单由被告于2007年6月3日传真给原告，原告于2007年6月7日复函给被告，货物于2007年6月6日装箱发运；供货合同写明的签订日期虽为2007年6月4日，但因原、被告不在一地，合同有个邮寄过程，实际签订日为2007年6月10日左右，订货、发货均发生在原、被告签订供货合同之前，本案应受第三人与被告签订的代理合同的约束，不受供货合同的约束，原告不能诉请违约金。
被告重庆同昊建筑材料有限公司辩称并反诉称，原告主张的买卖关系不是事实，原、被告之间实为代理关系。被告已将货款支付完毕，原告关于违约金的主张不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。被告作为原告的代理商为重庆永川荷塘月色工程提供原告生产的保温砂浆和抗裂砂浆，合同约定多退少补，该工程结束后剩余35吨保温砂浆和10吨抗裂砂浆，货款合计104,000元。因该材料的特殊性，保质期短不宜过久存放，被告多次催促原告将多余的货物取回未果，导致该批材料过了保质期不能使用，故反诉请求原告退还被告货款104,000元。
针对原告本诉，被告提供以下证据：1、被告与第三人于2006年4月4日签订的二级代理商合作协议书、第三人的工商登记资料，证明原、被告之间是代理关系，第三人不是独立法人，其民事责任应由原告承担；2、被告发给原告的定购单，证明被告于2007年6月3日向原告订货，原告于2007年6月6日发货，于2007年6月7日复函被告，订货、发货日期在供货合同签订日期之前，故供货合同的约定对订货、发货无约束力。本案是委托代理关系，不是买卖合同关系；3、原告于2007年6月6日出具的收条，证明被告已付原告货款45,000元；4、第三人于2006年4月5日出具的收据，证明被告交付原告代理合同履约金50,000元；5、被告于2007年7月15日发给原告的函、原告副总经理傅某的名片，证明被告通知原告解除代理合同，50,000元履约金用以充抵货款，傅某于2007年7月18日收函后没有提出异议，应视为原告同意充抵货款；6、原、被告签订的供货合同，证明因原、被告不在一地，合同签订有一个邮寄过程，供货合同实际签订日期大约在2007年6月10日，当时涉案货物已发运完毕，故本案不受供货合同的约束。供货合同调整的是2007年6月10日之后原、被告之间的行为，供货合同签订后，原告没有发货。针对被告反诉，被告除提供以上证据外，还提供下列证据：7、第三人于2006年3月17日出具的任命书，证明被告法定代表人段某是第三人任命的永川片区经理；8、被告与永川申丰置业有限责任公司于2006年8月2日签订的购销合同，证明被告作为原告代理商与案外人签订购销合同，合同约定多退少补；9、被告于2007年1月4日发给第三人的函，证明为被告与永川申丰置业有限责任公司于2006年8月2日签订的购销合同履行结束后有多余货物，被告通知原告办理退货，但原告一直未将多余货物取走，导致货物过保质期。因被告已将该部分货物的货款给付原告，故原告应予退还。
原告对被告提供的证据提出如下质证意见：1、对被告证据1的真实性不清楚，认为即便有代理关系，也是被告与第三人之间的关系，第三人也可对外承担责任，与原告无关，与本案无关；2、对证据2的真实性无异议；3、对证据3不清楚；4、对证据4，认为与本案无关，是被告与第三人之间的关系，代理合同应另案起诉；5、对证据5的真实性无异议，认为原告收到函后未同意被告以履约金充抵货款的要求且一直向被告催要欠款；6、对证据6的真实性无异议，认为供货合同与定购单确定的货物品牌、名称、单价、数量一致，供货合同是对定购单的明确；7、对证据7、8、9的真实性不清楚，认为与本案无关，被告与案外人约定多退少补不能约束原、被告。
第三人上海复旦安佳信功能材料有限公司重庆分公司经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票后未应诉。
针对被告辩称及反诉，原告上海复旦安佳信功能材料有限公司反驳称，本案系买卖合同纠纷，不是代理合同纠纷。5万元履约金与本案无关，被告应另案起诉，且以履约金冲抵货款是被告单方意思表示，原告从未同意。原告对第三人的重大经营行为是有约束的，第三人与被告签订二级代理商协议书未经原告批准和授权，是第三人自己的行为。
对本案当事人的举证、质证，本院作如下认证：
一、被告对原告提供的定购单、供货合同、送货单、装箱单、货物交接签收单的真实性无异议，被告提供的定购单、供货合同与原告提供的定购单、供货合同一致，原告对被告于2007年7月15日发给原告的函的真实性无异议，故本院将上述证据作为本案定案的证据；
二、被告提供的第三人的工商登记资料系被告从工商行政管理部门调查取得，应当作为本案定案的证据；
三、原告对被告提供的二级代理商协议书、任命书表示不清楚，但该二份证据有第三人的盖章及第三人代表人朱某的签名，故本院确认该二份证据的真实性，将该二份证据作为本案定案的证据；
四、原告对被告提供的被告于2007年1月4日发给原告的函、原告于2007年6月6日出具的收条表示不清楚，但该函与被告于2007年7月15日发给原告的函能够相互印证，该收条与原、被告签订的供货合同能够相互印证，故本院确认该二份证据的真实性，将该二份证据作为本案定案的证据；
五、被告提供的其与永川申丰置业有限责任公司签订的购销合同系被告与案外人所签，原告对该购销合同表示不清楚，被告亦未提供该购销合同经原告或第三人鉴证的证据，故本院不将该份证据作为本案定案的证据。
经审理查明一，2007年6月3日，被告发给原告定购单一份，向原告定购墙体保温材料一批，材料名称为膨胀玻化微珠，品牌为复旦安佳信，单价为2,100元，数量为45吨，金额合计为94,500元，到货日期为2007年6月20日前，货到地址为重庆市渝北区龙溪建材市场聚信广场。2007年6月7日，原告复函被告，该复函载明：订单已收，现因合同签署延期，且长江船运日期只有周四、周日有仓位，因此已定好2007年6月8日和6月10日的船期，除不可抗力等因素外，预计将在2007年6月20日和6月24日前到达（分二批到达）。2007年6月4日，原、被告签订供货合同一份。双方约定：因重庆聚信房地产开发（集团）有限公司的外墙内保温工程，由原告供给被告膨胀玻化微珠保温干混砂浆，单价为2,100元，数量为45吨，总价为94,500元（以上价格已包含开票税收及上海至重庆该项目工地的水路集装箱门对门运输费用，合同总价按实际发货数量结算，执行以上价格的基础为被告严格按照付款方式的要求支付货款，否则将按其他约定事项的要求执行货品单价）；货物交付为被告提前15天以传真方式发给原告定购单，被告同意原告以水路运输方式运输货物，装货由原告负责，卸货由被告负责；付款方式为被告于2007年6月9日前支付45,000元到原告指定帐号：上海银行新成支行x-x或重庆同光建材有限公司农利沙支行陈家湾分理处31-x，原告在收到被告首付款后安排第二批发货，被告在第二批货到重庆工地后一周内支付余款49,500元；原告的责任为按照被告定购单要求的发货日期供货，并提供经运输公司提货人签字的出厂发货单予以证明，由于原告自身原因逾期交货的，按逾期交货部分货款每日2‰向被告偿付逾期交货违约金；被告的责任为派专人在交货地点接货，验收无误后在原告供货单上签收，被告未按合同约定付款的，按逾期付款部分每日5‰向原告偿付逾期付款违约金；其他约定事项为若被告未按约定的付款方式支付货款，货物单价则调整为2,600元/吨，货物总价调整为117,000元。合同双方若遇到不可抗力等原因造成合同不能正常履行的，应及时向他方通知不能履行或不能全部履行的理由，当事人应该本着公平、公正诚意解决的原则，协商延期履行或部分履行或不履行合同，并部分或全部免于责任。在被告未将货物全部付清之前，未付清货款相对应货物的所有权归原告所有。合同规定的违约金、赔偿金等经济赔偿，应当在明确责任后10天内结清。2007年6月6日，原告出具收条一份交被告，该收条确认：收到被告购保温材料款（45,000元）支票一张，支票号码x，收款人为原告指定的重庆同光建材有限公司农利沙支行。2007年6月20日、6月22日，原告分两批交付被告货物。2007年7月15日，被告发给原告函一份，该函载明：原告与第三人所签证的合作协议因第三人不讲诚信，被告无法与第三人有关负责人取得联系，原告任命的第三人代表人也不知去向，因此被告无法与原告进行合作，取消与原告的一切合作事宜，现就有关事宜作如下说明：1、被告所欠原告重庆聚信房地产开发（集团）有限公司聚信广场工程保温材料款49,500元在被告付给第三人的50,000元合同履约金中扣除（被告已将第三人出具的50,000元收款凭条传真给原告）。2、第三人提供给永川市荷塘月色工程所余保温砂浆35吨、抗裂砂浆10吨，被告已多次要求原告将此批材料退货拉走，可此批材料至今也未运走，现已过保质期，造成直接经济损失104,000元（详见被告给第三人的退货函）;3、由于被告与原告不再进行合作，因此原告所欠被告的材料款和合同履约金为104,500元（50,000元＋104,000元-49,500元）请尽快支付给被告，以利合同的顺利解除。附：（1）第三人对段某为永川市片区负责人的任命书；（2）被告就永川市荷塘月色工程所余材料给第三人的信函。
查明二，2006年3月11日，原告任命朱某为第三人负责人。经原告申请，第三人于2006年4月4日经重庆市工商行政管理局江北区分局核准设立。
查明三，2006年3月17日，第三人任命被告法定代表人段某为第三人永川片区经理，全权代理该片区相关业务。2006年4月4日，第三人与被告签订二级代理商合作协议书一份，双方约定：组建第三人二级代理公司，第三人对被告负责技术指导培训、产品前期广告宣传、产品地区鉴定备案等。被告自主经营，自负盈亏，负责组建二级代理机构的销售机构、人员配置、办公场地、办公设施及业务用车，负责组建公司人员工资、办公费用、业务开拓费用等；合作目标为被告力争在半年内销售产值到达5,000,000元，快速在代理地区形成稳定的产品销售网络市场。合作区域为重庆市渝北区、永川市，以代理地区为中心，辐射周边地区业务；供货方式为被告提前15天将所需货物的品名、型号、包装规格、数量、送货方式和地址、联系人、联系电话、运输方式及付款方式以书面方式告知第三人，第三人在规定的时间内到达需方目的地；付款方式为第三人供给被告的货物原则上实行现款提货，特殊情况下供货100,000元以上按月结算，付款不得低于90％以上，工程完工结算全部余款。一次性订货在50,000元以上100,000元以下，按货到90％结算付款，余款在当月底结清。一次性订货在50,000元以下，按货到结清全款，零星订货按现款现货供应，特殊情况另行商议；协议有效期暂定二年，自合同签订之日起至2008年当月止；违约责任为一方违约给另一方造成损失，应赔偿实际损失金额。协议合作期内，经双方同意可终止协议，如单方自行终止而给另一方造成经济损失和其他责任的，应承担相应的赔偿责任，特殊情况另当别论。协议经双方签字、缴纳合同履约金50,000元后生效，双方解除合同时，第三人即退还被告履约金。2006年4月5日，第三人出具收据一份交被告，确认收到被告50,000元，收款事由为代理复旦安佳信功能材料（二级代理合同履约金），从2006年4月至2008年4月截止（暂定二年）。
查明四，2007年1月4日，被告发给第三人函一份，该函载明：被告与永川申丰置业有限责任公司签订的永川荷塘月色工程所使用有保温材料购销合同，由于该工程在材料使用中，剩余第三人提供的P710聚合物保温砂浆35吨，T720抗裂砂浆10吨，经被告与第三人从2006年10月起多次联系退货运走，第三人至今未将该批材料运走，因该批材料的质量保证截止时间为2007年2月10日，质保期即将过去，退货时间紧急，因此采取书面说明，望第三人尽快办理该批材料的退货事宜。审理中，被告确认：该批需退还原告的材料已不存在。
以上事实有定购单、供货合同、收条、二级代理商合作协议、收据、函、第三人的工商登记资料以及庭审笔录等证据为证。
本院认为，第三人系由原告向工商行政管理部门申请并经工商行政管理部门核准设立的分公司，根据法律的有关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故第三人对外所为的民事责任应由原告承担，第三人与被告签订的二级代理商合作协议以及第三人收取被告交付的50,000元履约金所产生的民事责任依法应由原告承担。至于第三人与被告签订二级代理商协议书是否经原告批准和授权属原告内部管理问题，原告不得以此对抗被告。原告述称5万元履约金与本案无关，被告应另案起诉的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。被告发给原告的定购单以及原、被告签订的供货合同、二级代理商合作协议书系当事人自愿发出、订立，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。
一、关于代理协议与供货合同的关系。原、被告签订的代理协议就双方的合作方式、合作目标、付款方式、协议有效期等权利和义务作出了原则性的约定，并以被告交付原告50,000元履约金的方式约束因被告逾期付款或不付款等违约行为可能给原告造成的损失。但代理协议对货物名称、型号、数量、单价、送货地点等具体的履行内容没有作出明确约定，这些内容是买卖合同必须具备的、最基本的条款，也是双方履行代理协议的基础，这些条款在签订代理协议时尚未确定，须经当事人另行以合同的方式确立，原、被告签订的供货合同是履行代理协议的具体表现方式，双方在合同履行过程中除了要受供货合同的约束外，还应受代理协议的约束。原告诉称本案系买卖合同纠纷、不是代理合同纠纷，被告辩称原告主张的买卖关系不是事实，原、被告之间实为代理关系均依据不足。
二、关于本诉。由系争定购单及供货合同看，定购单确定的货物名称、单价、数量、货款总额、到货时间、到货地点与供货合同确定的货物名称、单价、数量、货款总额、到货时间、到货地点一致。特殊情况下，双方约定由供方按需方定购单的要求先行发货，再签订供货合同在实践中并不鲜见，被告以订货、发货日期在供货合同签订日期之前辩称供货合同签订后实际并未履行、本案不应受供货合同约束依据不足。因被告根据原、被告签订的二级代理商合作协议于2006年4月5日交付原告50,000元履约金，被告交付原告履约金的时间早于供货合同约定的被告应付原告货款的期限，其数额大于供货合同约定的付款期限内被告应付原告的余款49,500元，且被告在2007年7月15日发给原告的函中已明确表示取消与原告的合作，并通知原告将50,000元履约金充抵应付原告的货款，被告该抵销主张系在法律规定以及代理协议约定的范围内处分自己的权利，该抵销主张依被告单方意思表示即发生法律效力。抵销主张发生后，被告迟延给付原告货款的责任及违约责任，因抵销的溯及力而归于消灭。据此，应认定被告已履行了付款义务。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于反诉。被告反诉称其作为原告的代理人在重庆永川荷塘月色工程剩余35吨保温砂浆和10吨抗裂砂浆，货款合计104,000元，被告多次催促原告将多余的货取回未果，导致该批材料过了保质期不能使用，故反诉请求原告退还被告货款104,000元，并为此提供了被告于2007年1月4日发给第三人的函以及2007年7月15日发给原告的函，但由于被告在本案中确认该批需退还原告的货物已不存在，致本院对该退货事实无法查实，故被告的反诉请求亦依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一项、《中华人民共和国合同法》第九十一条第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告上海复旦安佳信功能材料有限公司的本诉诉讼请求不予支持；
二、被告重庆同昊建筑材料有限公司的反诉诉讼请求不予支持。
本案本诉案件受理费1,808.30元（原告上海复旦安佳信功能材料有限公司已预交），由原告上海复旦安佳信功能材料有限公司负担。本案反诉案件受理费减半收取为1,190元（被告重庆同昊建筑材料有限公司已预交），由被告重庆同昊建筑材料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长阮惠民
审判员梅连芳
代理审判员徐庆
书记员林华静
