甘肃省高级人民法院
刑事裁定书
(2003)甘刑二终字第X号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院
上诉人(原审被告人)李昆木，男，汉族，X年X月X日出生于福建省南安县，大学文化，原任兰州钢铁集团公司(以下简称兰钢公司)总某，家住（略）。2000年9月15日因涉嫌挪用公款被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于兰州军区政治部看守所。
辩护人郑培泗，兰州圣方舟律师事务所律师。
兰州市中级人民法院审理兰州市人民检察院指控原审被告人李昆木犯贪污、受贿、挪用公款罪一案，于2003年3月20日作出(2001)刑一初字X号刑事判决。原审被告人李昆木不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员徐雷出庭履行职务，上诉人李昆木及其辩护人郑培泗到庭参加诉讼。现已审理终结。
兰州市中级人民法院认定如下犯罪事实：
一、1992年底原兰钢公司职工韩振范向被告人李昆木提出借钱经商，李昆木找到钢铁研究总某科研项目负责人干勇，谎称兰钢在中宽度薄板坯连铸项目上需要资金，要求干勇从冶金部下拨给兰钢的科研经费中拨款30万元。干勇按李昆木提供的收款单位和银行账号将30万元汇入了兰东设备维修公司账户，1993年5月李昆木让其女友包文月(兰钢公司职工)从兰东设备维修公司将30万元办成汇票交给韩振范用于经营活动，1994年8月李昆木通知韩振范将30万元汇入包文月开办的兰东冶金炉料公司使用，至案发未能归还。
认定上述事实的证据有：
1、书证：1993年1月7日，30万元从北京钢铁研究总某汇往甘肃兰东设备维修公司的银行汇票凭证；1993年6月17日，30万元从甘肃兰东设备维修公司汇往北京格力森啤酒技术设备公司的银行汇票凭证；1994年8月5日，30万元从北京格力森啤酒技术设备开发公司汇入甘肃兰东冶金炉料公司的银行汇票凭证。
2、兰钢人事处证明李昆木自1987年2月至1995年9月15日先后任兰钢厂长和兰州钢铁集团公司总某。
3、证人证言：
(1)北京钢铁研究总某副院长干勇、连铸中心副主任张慧证明应李昆木的请求并按其提供的收款单位和帐号，从中宽度薄板坯连铸项目科研经费中给兰钢拨款30万元的过程，同时附有请款批条。
(2)原兰钢职工韩振范证明找李昆木借钱，还钱的经过。
(3)甘肃兰东设备维修公司法定代表人缪文佐证明北京钢铁研究总某电汇到其公司帐上的30万元是李昆木暂存的，后按李的安排转往北京格力森啤酒技术设备公司。
(4)原兰钢职工包文月证明根据李昆木的安排，其到北京给韩振范带去30万元汇票一张以及韩还款后，30万元又进到自办的兰东冶金炉料公司周转的过程。
4、兰钢公司证明，该公司未收到1993年度北京钢铁研究总某拨付的“薄板坯连铸试验费”30万元。
5、被告人李昆木在侦查期间和庭审中的供述能证实该30万元资金的来源及去向。
二、1988年8月甘肃兰东房地产公司经理斯养武请求李昆不帮忙从兰钢公司借300万元，李即让兰钢财务处于1988年8月30日借款300万元给斯(至1994年12月兰东房地产公司先后给兰钢公司还清本息350万)。1995年5月，李昆木以自己有事需用钱为由，向斯养武提出“借”上几十万元，斯养武答应后李昆木安排包文月找斯养武取钱，同年6月9日包文月找到斯养武，斯当即给包开了一张32万元的转帐支票，并在支票用途栏内填写了“联建费”。包文月按李昆木的指示将32万元进到自己公司账户内，用亍经营活动。
认定上述事实的证据有：
1、甘肃兰东房地产公司经理斯养武证明李昆木向其提出借款以及包文月拿走32万元支票的经过，并称这钱就等于给了李昆木，因李在兰钢当厂长时曾关照过自己，他虽说是借但不可能还。
2、包文月证明根据李昆木的安排，其从斯养武处拿到32万元的转帐支票进到自己公司的过程。
3、书证：32万元于1995年6月9日从兰东房地产公司进到兰东冶金炉料公司帐户的银行进帐单。
4、兰钢公司财务处证明给兰东房地产公司借款300万元以及对方的还款情况。
5、被告人李昆木在侦查阶段供认以借款为名向斯养武索要32万元交由包文月使用的过程。
三、1992年兰钢公司与中山市物资局共同出资成立中山市兰中物资公司，被告人李昆木兼任该公司董事长。1994年2月，李昆木打电话给兰中物资公司经理林应松，谎称兰钢公司欠某公司货款，让兰中物资公司给兰州打20万元。林应松根据李昆木提供的汇款单位和银行账号，于1994年4月12日将30万元汇入包文月的兰东冶金炉料公司账户内，此款被包用于经营活动，1995年11月李昆木离职后，指示包将30万元还回兰中物资公司。
认定上述事实的证据有：
1、兰中物资公司经理林应松、副董事长程国星证明该公司与兰东冶金炉料公司无任何业务往来，出借30万元资金是受董事长李昆木指使所为。
2、包文月证明李昆木让把中山市打来的30万元放在其公司帐上周转使用，后又提供帐号让将此款还回的情节。
3、1994年2月28日中山市兰中物资公司电汇30万元至兰东冶金炉料公司的银行凭证，1995年11月9日兰东冶金炉料公司又将30万元电汇至中山市兰中物资公司的银行凭证。
4、兰钢公司与中山市物资局合资组建中山市兰中物资公司协议书以及公司章程。
原判认为：被告人李昆木身为国有企业领导人员，利用其职务形成的便利条件，为他人谋取利益并在事后索贿32万元，已构成受贿罪，挪用国有企业科研经费30万元和将30万元公款交由他人进行营利活动的行为构成挪用公款罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人李昆木的另两起犯罪：将小金库资金6万元据为已有的事实不清、证据不足，不予认定；给深圳市新冠电子公司借款50万元，不构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：被告人李昆木犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产。犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产；查扣的赃款六万元依法没收，上缴国库。
一审宣判后，李昆木提出上诉，主要理由为：
(一)一审判决认定我“挪用国有企业科研经费30万元”的依据不足。该科研经费不是冶金部下拔给兰钢的，兰钢对该项经费没有支配权，我不是该项挪用的主体。当时我向干勇说清了希望他为韩振范借30万元，干勇表示同意。
(二)原判认定我“利用职务之便为他人谋取利益”的结论是违背事实的。兰东房地产公司曾是兰钢公司所属的集体所有制企业，给兰东公司借款是出于兰钢自身发展的需要，借款是兰钢领导集体研究决定的，绝不是我利用职务之便的个人行为。我和斯养武是朋友关系，事实上我也并没有向斯养武借钱，只是介绍包文月向斯借钱。
(三)一审判决认定我挪用兰中公司30万元，与事实不符。我虽是兰中公司董事长，但并不是法定代表人，根据公司章程我无权给总某下达资金调度指示，我也没有给程国星打过电话。
二审辩护人主要辩护意见如下：
(一)一审判决书认定李昆木索贿32万元，与事实不符。
1、兰东公司曾是兰钢公司的成员之一，是兰钢公司内的集体所有制企业，而非斯养武个人的企业。兰钢董事会研究决定给下级子公司借款300万元是正常的经营活动，不是李昆木利用职务之便的个人行为。现有证据中也看不出李昆木有日后向斯养武索贿或受贿的意图。
2、尽管斯养武证明“包文月把钱拿走后，我知道这钱是不可能拿回来了”，但这完全是斯养武的个人想法，不能把别人的想法认定为李昆木的想法。事实上这32万元是李昆木为包文月借的，借款人应为包文月，李昆木只不过是为她帮助借了这笔款。
(二)原判认定李昆木挪用兰中公司30元构成挪用公款罪，是错误的。
1、中山市兰中物资公司的法定代表人是总某林应松，李昆木身为董事长，却长期在兰州，并不负责该公司的具体工作。为兰东冶金炉料公司借款30万元之事，李昆木仅仅提出了一个议项，借与不借李说了不算。
2、在借款过程中，李昆木没有利用职务之便，更没有个人决定以单位名义将公款供其他单位使用并谋取个人利益。
辩护人还申请法庭通知证人斯养武、王惠琴到庭作证。
法庭审理及裁判情况：
二审开庭前，在合议庭的主持下，辩护人征得上诉人李昆木的同意、对—审判决所列证据表明了态度，庭审中法庭对上诉人、辩护人没有异议的一审证据直接予以确认，并围绕上诉理由展开法庭调查。检察员履行了举证职责，法庭宣读了一审证据卷中的部分证据，当庭质证：辩护人提供的证人斯养武到庭作证称：其在95年给李昆木借款，完全是私人关系，没有任何工作或利益上的因素。证人王惠琴当庭作证称：95年底李昆木在兰州军区陆军总某院住院期间，其到医院看望，听见李昆木对先前来探视的斯养武说要让包文月还钱。合议庭认为：原判所列证据均能予以认定，并补充认定了证据卷中兰钢公司向兰东房地产公司拆借300万元的书面决定；证人斯养武当庭作证的内容与在侦查阶段所作的7次证词相悖，其不能作出合理的解释，因原证词的真实性有其他证据相印证，故当庭证言不予采信；证人王惠琴当庭作证的内容，其真实性值得怀疑，且与已被确认的相关证据相悖，故亦不予采纳。合议庭在听取法庭辩论和上诉人最后陈述后，经休庭评议，当庭对本案作出如下评判：
一、经庭审查明，中宽度薄板坯连铸项目是由冶金部负责、钢铁研究总某具体牵头实施的，兰钢作为试验基地参与该项目，资金由国家计委层层下拨。按计划，冶金部通过钢铁研究总某对兰钢的投资预算是200万元，本案中的30万元正是来自于该项目预算。观有证据能够证明，李昆木在本起事实中的行为：一是向北京钢铁研究总某项目负责人干勇谎称兰钢公司需要项目资金30万元：二是要求干勇将款打入他所提供的兰东设备维修公司的帐户；三是直接支配该款的使用，最后进入其女友开办的公司，至今未能归还。故其所称，该30万元不是兰钢的科研经费，是钢铁研究总某干勇给韩振范的借款，挪用主体应为干勇的上诉理由，既无事实根据，也于理不通，本庭予以驳回。
关于本起事实的性质。从李昆木行为的主客观方面分析，其最初还没有永久占有此款的故意，因为借款事出有因，李昆木非法支配该款的动机是借给他人使用；从30万元的走向看，虽然暂时脱离了兰钢公司的控制，但拨款单位的帐目反映清楚，故是比较典型的挪用公款行为。一年多以后，用款人又按李昆木的意志，将30万元汇入其女友的公司，用于经营活动，虽然至案发历时六年多没有归还，但无论几经转手，这30万元是通过挪用的手段占用的公款的性质并未改变，且长期不退还本身也是挪用公款的表现形式之一，按现行刑法的规定本起事实构成挪用公款罪。
二、关于32万元的性质。根据庭审查明的事实和证据，合议庭认为：(1)兰东房地产公司注册登记为有限责任公司，按法定代表人斯养武的说法是私营企业，其与兰钢公司并无财产关系，更无法律上的隶属关系。兰钢公司在房地产公司资金困难的时候向其拆借300万元，本身就违反了财经制度，虽然该项借款是经兰钢公司集体讨论决定的，但李昆木作为公司经理，同意拆借并亲自监管资金的使用，其既有职务行为的成分更有事实上为房地产公司谋利的因素，这一点从双方当事人的主观认识上可以看得很清楚，斯养武认为李帮了他们的大忙，李昆木也认为这200万元是斯养武做生意的启动资金。所以，从主客观方面都反映了李昆木为斯养武谋利的事实。(2)本案的32万元虽是以借款的形式出观的，但如此大的资金既无借据，更无还款的约定，而且编造资金的用途，说明斯养武“不能再要”的证词是可信的。另一方面，包文月的证言、李昆木的供述均证明斯养武表示过要给李昆木送钱，所谓“借款”也正是因此而起，事后也没有还款主客观反映。故该笔款项的性质决不是“借”，而是“要”或“送”，具有索贿与受贿并存的特点。(3)事前事中收受索要财物是受贿罪的典型表观，但并不意味着先谋取利益后收受索要财物就不构成受贿，这种行为同样属于“非法收受他人财物”。从受贿罪侵犯的客体分析，收受财物与谋利的次序并无关系，刑法条文中规定的“收受他人财物，为他人谋取利益”，将收受行为置于谋利之前，这只是表述问题，如果对于事后收受财物的行为不认定犯罪，那么刑法规定的受贿罪将被稍有智慧的人所规避，这显然不是立法的本意。据上理由，李昆木的行为构成索贿，应以受贿罪论处。其针对本起事实的上诉理由及辩护人的辩护意见，本庭不予采纳。
三、李昆木对兰中公司的30万元，是否构成挪用公款罪。合议庭分析证据后认为：(1)对这一起事实虽然李昆木拒不承认，但根据现有证据，足以认定。(2)本起事实中，用款人是李昆木女友开办的公司，对李昆木而言，具有违反社会道德和国家工作人员行为准则的个人利益。(3)30万元是兰中公司直接汇到用款人单位的，具有以单位名义出借的性质。(4)从兰中公司的管理制度看：李昆木本人虽不负责日常管理事务，但其毕竟是该公司的董事长，借款的实际形成也确实是因为李昆木的指示和安排，李昆木的行为属于违规作出决定，尽管总某林应松接到李昆木的电话后请示了副董事长程国星，但终究还是服从了李昆木的决定，由此而产生的行政或刑事责任应主要由李昆木承担。
本起事实符合全国人大常委会2002年4月28日关于对刑法第384条第1款“挪用公款归个人使用”的解释中的第三种情况：即：“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，构成挪用公款罪。李昆木所提不构成犯罪的上诉理由和辩护人的辩护意见，本庭亦不予采纳。
综上，本庭认为，上诉人李昆木利用其国有企业领导人的职务之便，索取他人贿赂32万元、挪用公款50万元供其女友进行营利活动，已严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和公有财产的使用权，分别构成受贿罪和挪用公款罪，依法应予惩处。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李昆木所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第一百九十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长袁治云
审判员牛文忠
代理审判员刘艺
二○○三年九月十日
书记员李天
