原公诉机关福建省莆田市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化。因涉嫌犯抢劫罪于2009年2月9日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现在押。
辩护人陈某某，福建闽江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化。因涉嫌犯抢劫罪于2009年2月9日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现在押。
辩护人林某某、吴某某，福建聚华律师事务所律师。
福建省莆田市中级人民法院审理莆田市人民检察院指控原审被告人余某甲、余某乙犯故意杀人罪，附带民事诉讼原告人蔡某丙、蔡某丁、蔡某戊、蔡某己等人提起附带民事诉讼一案，于2009年12月16日作出（2009）莆刑初字第X号刑事附带民事判决。附带民事判决在法定期限内没有上诉，已发生法律效力。被告人余某甲、余某乙对刑事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员兰衍华、代理检察员谢举辉出庭履行职务。上诉人余某甲及其辩护人陈某某，上诉人余某乙及其辩护人林某某、吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年2月5日16时许，被告人余某甲与余某乙在城厢区X路X号游戏机店赌博输钱后，余某甲以在该店被看店老头(即被害人蔡某华)骗赌输钱为由，向余某乙提议当晚去教训被害人，余某乙表示同意。19时许，被告人余某甲携带一把尖刀与余某乙到该游戏机店，余某乙把店门关上后，余某甲继续在游戏机上赌博。20时20分许，被告人余某甲将身上的钱输光后，即掏出尖刀顶住蔡某华并谩骂，蔡某状呼救，被告人余某乙用茶壶砸蔡某部并拳打脚踢，余某甲则持刀连续朝蔡某上砍刺。该店房东听到呼喊声后下楼查看，二被告人逃离现场。被害人蔡某华跟出店门后倒地死亡（殁年63岁）。经法医学鉴定，被害人蔡某华系失血性休克死亡。被告人余某甲于2009年2月9日被公安机关抓获，余某乙于同日向公安机关投案，并供认了犯罪事实。
认定上述事实的证据，有证人蔡某丁等人的证言，法医尸体检验报告、理化检验报告、生物物证等鉴定结论，现场勘验检查笔录，以及提取的作案工具等。被告人余某甲、余某乙对犯罪事实亦供认不讳。
原判认为，被告人余某甲因赌博输钱，竟迁怒于被害人，纠集被告人余某乙持械报复，故意剥夺他人的生命，致一人死亡，二被告人的行为均已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，被告人余某甲提议并纠集被告人余某乙，持刀捅刺被害人要害部位致死，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人余某乙受纠集参与，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；案发后被告人余某乙主动投案并如实供认罪行，有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人余某甲、余某乙的犯罪行为给附带民事诉讼原告人所造成的经济损失，依法应负赔偿责任。据此，原审依法判决：一、被告人余某甲犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；二、被告人余某乙犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年；三、被告人余某甲应赔偿附带民事诉讼原告人蔡某丙、蔡某丁、蔡某戊、蔡某己的经济损失人民币八万元；被告人余某乙应赔偿附带民事诉讼原告人蔡某丙、蔡某丁、蔡某戊、蔡某己的经济损失人民币四万一千二百四十八元；被告人余某甲、余某乙互负连带赔偿责任。四、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人余某甲上诉理由：被害人明知赌博违法，仍受雇为赌博游戏机店看店，对引发本案有一定过错；家属愿意积极赔偿被害人经济损失；归案后认罪态度好，请求从轻处罚。辩护人以同样理由为其辩护。
上诉人余某勇上诉理由：其没有杀死被害人的主观故意和客观行为，原判认定其构成故意杀人罪不当；被害人对本案的发生有一定责任；系从犯，案发后自首，原判量刑太重，请求从轻处罚。辩护人以同样理由为其辩护。
经审理查明，原判认定的事实清楚，认定的证据有：
1、证人周某某、郑某庚、郭某某证言证实，她们是“红玫瑰”发廊的服务员。案发当时，隔壁的游戏机店传来呼喊声，后见二个男青年跑离该店，看店的老头满脸是血跟出来倒在地上。离被害人不远的地上有一把刀，刀上有血及一张钱币。
2、证人毛某某证言证实，其是案发游戏机店的房东，该店出租给余某壬章经营游戏机业务。案发当晚8：20许，其在五楼听到楼下传来呼救声，即赶到一楼店面，见二个男子将看店的老头按在椅子上，一人持刀砍，后二人逃离现场，其即追赶并报警。
3、证人郑某辛证言证实，2009年2月5日晚9时许，一个右手流血的男子雇乘其驾驶的出租车要去仙游，后因该男子不肯先付钱就下车了。
4、证人雷某某证言及辨认笔录证实，2009年2月5日晚10时许，一男子在莆田黄某海岸酒店门口雇乘其驾驶的摩托车去仙游，途中该男子借其手机打电话，该男子手上有血，并告知在沟头圆圈附近捅死人，捅了6刀。在仙游县X镇一游戏机店，该男子借了60元钱付车费。辨认笔录证实，经辨认照片，确认上诉人余某甲系雇乘摩托车的人。
5、证人刘某某证言及辨认笔录证实，其在仙游县X镇X路经营游戏机店。2009年2月5日晚，一个经常在该店玩游戏的叫“阿咪亚”的男子到游戏机店向其借60元钱付车费，“阿咪亚”当时右手受伤。辨认笔录证实，经辨认照片，确认“阿咪亚”即上诉人余某甲。
6、证人余某壬证言证实，2009年2月5日之前，其与余某甲、余某乙租住在同一地方。当日下午6时许，余某甲、余某乙要其驾驶出租车将他俩在租住处的行李运走，其与余某甲、余某乙将东西搬好后，他俩说要去拿钱，即离开。当晚8时许，其驾驶出租车遇见余某乙正乘坐一辆摩托车，后其在余某乙要求下将他送到仙游度尾，余某乙当时手上都是血，并告知自己与余某甲杀了看游戏机店的老头，他的手被余某甲刺了一刀。后又接到余某甲电话，说在莆田出事了，杀了一个老头。并证实二余某的那个被害老头是在区X路一游戏机店看店，余某甲在那店里赌博输了好多钱。辨认笔录证实，经辨认照片，确认余某甲与余某乙。
7、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实案发现场情况，以及警方从现场提取血迹、烟蒂、茶壶碎片、茶壶盖、尖刀等情况。
8、莆田市公安局城厢分局尸体检验鉴定报告及照片证实，死者左额顶部见星芒状挫裂创及散在表浅挫裂创；头面部、胸部、肩背部、手臂、手指等处见多处锐器刺创。左额顶部头皮下、左右颞肌、左颞顶部蛛网膜下腔见出血，左侧第二肋骨骨折，左侧第二肋下缘创口贯穿至左胸腔，左侧第6、7肋间创口贯穿至左胸腔，左肺上叶见二处创口，左侧纵隔见一处创口。死者身上二处创口进入左胸腔，左肺二处创口，左肺动脉断裂，左侧胸腔积血。结论为死者蔡某华系失血性休克死亡。
9、福建省公安厅物证鉴定中心生物物证鉴定结论证实，（1）现场及附近提取的部分血迹、X号烟头系余某乙所留可能性为其他无关个体所留可能性的1.x×1018倍；（2）现场桌边地板提取的血迹及现场提取的部分烟头为被害人蔡某华所留可能性为其他无关个体所留可能性的9.x×1019倍；（3）现场提取的X号烟头为余某甲所留可能性为其他无关个体所留可能性的2.x×1011倍；（4）东侧墙上血迹为混合斑，不排除蔡某华、余某乙所留；（5）现场提取长刀刀刃上的血迹为混合斑，不排除蔡某华、余某乙所留。
10、莆田市公安局涵西派出所出具的“投案自首经过”证实，余某乙于2009年2月9日向莆田市公安局涵西派出所投案。
11、户籍证明证实余某甲、余某乙的身份情况。
12、上诉人余某甲供述，2009年2月5日下午，与余某乙到城厢区X路被害人受雇经营的游戏机店，其向被害人打听玩赌博机是否会赢钱，被害人讲会赢钱，就在该赌博机上赌博，结果输了钱。与余某乙离开后，其说被被害人骗赌输了几千元，提出当晚去教训被害人，余某乙表示同意。当晚7时许，其从宿舍拿了一把砍刀后与余某乙又到该店，叫余某乙将店门关上，在赌博机上继续赌博，不久将身上的钱输光，即与余某乙冲到被害人面前，其持刀顶在被害人身上责骂被害人，被害人求饶并大声呼救，余某乙动手殴打并拿东西砸被害人，其持刀朝被害人身上乱砍乱刺，其左手指也受伤流血。后见从店后间冲出一个男青年，其与余某乙即逃离现场，其在“黄某海岸”大酒店门口雇乘一摩托车到仙游度尾，向一游戏机店的服务员“阿胖燕”借了60元付车费。辨认笔录证实，经辨认照片，分别确认余某乙系同案人及现场提取的刀具系作案凶器，并指认了作案现场、逃跑路线及丢弃凶器的地点。
13、上诉人余某乙供述，2009年2月5日下午，与余某甲到游戏机店玩，余某甲在赌博机上输钱。之后二人在聊天时，余某甲讲被看店的老头骗赌输了几千元，提议当晚去教训老头，其表示同意。当晚7时许，余某甲带了把尖刀与他又到该游戏机店赌博，当余某甲将身上的50元钱输光后，即掏出尖刀责骂、持刀刺被害人，被害人大声呼救，其将被害人按在墙上捂嘴并殴打，还持一瓷茶壶连续猛砸被害人头部。行凶中其右手臂和左手指亦被余某甲误伤。因楼上有人下来，他们即逃离现场。逃跑途中遇到朋友余某，即乘坐余某驾驶的出租车到仙游。2009年2月9日其向涵西派出所投案。辨认笔录证实，经辨认照片，分别确认余某甲系同案人及现场提取的刀具系作案凶器，并指认了作案现场。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，可采信为定案证据。
二审期间，上诉人余某甲亲属代缴赔偿款人民币14万元，上诉人余某乙亲属代缴赔偿款5000元。上述款项均暂存莆田市中级人民法院指定账户。
关于上诉人余某甲、余某勇诉辩称被害人对引发本案有过错的理由，经查，余某甲供述的被害人以告知赌博机能赢钱诱骗其赌博，没有证据予以证实；且余某甲、余某乙均系成年人，余某甲还在多家游戏机店利用赌博机进行赌博，应当明知利用赌博机赌博会导致输钱的后果，侥幸以图非法利益，输款后又迁怒于被害人，并伙同余某乙报复被害人，故二上诉人关于被害人有过错的诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人余某勇及其辩护人诉辩称，余某乙没有杀死被害人的主观故意和客观行为，原判认定其构成故意杀人罪不当的理由，经查，余某乙在余某甲提议教训被害人后表示同意，并在明知余某甲携带刀具的情况下与余某甲一同前往现场，在余某甲持刀捅刺被害人时，其非但没有阻止，还对被害人按压、捂嘴并用茶壶砸被害人头部，殴打被害人，主观上与余某甲已形成共同的犯意联络，客观上为余某甲杀害被害人提供帮助，原判认定其构成故意杀人罪有事实、法律依据，该诉辩理由不能成立，不予采纳。其关于系从犯，案发后自首的理由，一审均已认定。
本院认为，上诉人余某甲因赌博输钱，迁怒于被害人，纠集上诉人余某乙持械报复，故意剥夺被害人的生命，致一人死亡，其行为均已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，上诉人余某甲提起犯意，持刀朝被害人要害部位捅刺多刀，系造成被害人死亡的直接行为者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人余某乙在余某甲提议下伙同余某甲对被害人实施报复，对被害人按压、捂嘴，并用茶壶砸被害人头部，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后余某乙能主动投案并如实供认罪行，有自首情节，依法可以从轻处罚。二上诉人及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。检察员的出庭意见正确，予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，对上诉人余某乙量刑适当。审判程序合法。上诉人余某甲罪行极其严重，本应严惩，鉴于其认罪态度较好，亲属积极代为赔偿被害方的经济损失，对其判处死刑，可不立即执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十八条、第五十六条第一款、五十七条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人余某乙之上诉，维持莆田市中级人民法院（2009）莆刑初字第X号刑事附带民事判决第二项，即被告人余某乙犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年的判决。
二、撤销莆田市中级人民法院（2009）莆刑初字第X号刑事附带民事判决第一项，即被告人余某甲犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身的判决。
三、上诉人余某甲犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
本判决为终审判决。
审判长石志藩
代理审判员林某侃
代理审判员陈某
二O一O年七月十九日
书记员黄某明
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
