抗诉机关江苏省新沂市人民检察院。

原审被告人李某某。

原审被告人肖某甲。

原审被告人肖某乙。

上述三原审被告人因涉嫌诈骗罪于2009年11月27日被江苏省宜兴市公安局刑事拘留，同年12月30日，因涉嫌盗窃罪被江苏省宜兴市人民检察院批准逮捕，次日由江苏省宜兴市公安局执行逮捕，后移交新沂市公安局侦查。现羁押于新沂市看守所。

江苏省新沂市人民法院审理新沂市人民检察院指控原审被告人李某某犯盗窃罪、伪造国家机关证件罪、伪造居民身份证罪，被告人肖某甲、肖某乙犯盗窃罪一案，于二0一0年六月八日作出（2010）新刑二初字第X号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李某某、肖某甲、肖某乙未提出上诉。江苏省新沂市人民检察院提起抗诉，江苏省徐州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月20日公开开庭进行了审理。江苏省徐州市人民检察院代理检察员夏琦出庭履行职务，原审被告人李某某、肖某甲、肖某乙到庭参加诉讼。现已审理完毕。

原判决认定：2009年11月初，被告人李某某找到被告人肖某甲，要求肖某甲带其出去进行诈骗，并在湖北省仙桃市和一办假证人（姓名不详）联系，用其照片以“胡杰斌”等姓名伪造中国人民解放军军官证9本，又购买姓名为“占诗发”等4张伪造的中华人民共和国居民身份证。当月24日，被告人李某某、肖某甲、肖某乙预谋后，由李某某驾驶轿车准备到江苏省连云港市诈骗。次日，李某某、肖某甲、肖某乙驾车来到新沂市。当天下午，肖某甲、肖某乙到新沂市X镇王某某经营的棉被加工店踩点，肖某甲冒充新沂市人民医院工作人员，要求王某某为新沂市人民医院加工棉被600床，并约定次日在新沂市人民医院签订购货合同。次日，李某某在新沂市人民医院办公楼内冒充医院财务科领导，要求王某某在人民医院附近的邮政储蓄所办理邮政储蓄卡并在卡内存入现金x元。王某某在办理储蓄卡时，肖某乙在旁偷窥密码，并将密码告诉李某某，李某某以办手续为名，将王某某储蓄卡要走，用事先以伪造的中国人民解放军军官证办理的一张空卡将王某某的储蓄卡换走，将王某某储蓄卡内的人民币x元取走。后三被告人各分得人民币3000元，剩余的3000元，计划用于住宿、加油等支出。

案发后，被告人肖某甲、李某某、肖某乙共退出赃款人民币x元，已发还给被害人王某某。

上述事实，有经过一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：

（一）被告人供述

1、被告人肖某甲供述，证实李某某找到肖某甲，让肖某甲带他出来一起行骗。肖某甲和李某某及本村的肖某乙预谋后，于2009年11月25日来到新沂市一个被絮加工店，肖某甲冒充新沂市人民医院采购人员踩点。26日，肖某甲让李某某带着假身份证和假军官证到邮政储蓄银行办了一张邮政储蓄卡，之后李某某到新沂市人民医院三楼的财务科冒充财务科领导，要求王某某去办邮政储蓄卡，肖某乙在王某某旁边假装办理业务，偷窥王某某设置的密码。后李某某以办手续为名，用以假证办理的空卡将王某某的储蓄卡掉包，将银行卡里的钱取出来。后每人分了3000元，剩余3000元给李某某作为路上费用。

2、被告人李某某供述，证实李某某和肖某甲是在一个朋友的酒席上认识的。2009年11月5日，李某某向肖某甲提出，让肖某其一起去搞钱，肖某甲就同意了，并说外面派出所查的紧，要办理一些假证用于住宿、办理银行卡。于是李某某就在仙桃市花了150元办了10张假军官证和5张假身份证。当月24日下午，李某某开车带着肖某甲和肖某乙前往新沂市。次日下午，肖某乙和肖某甲开车出去踩点，26日早上，三人先到新沂市人民医院看一下地形并找到医院的财务室，肖某甲让李某某装扮医院财务人员，并让李某某用假军官证到邮政储蓄银行办理一张储蓄卡，肖某甲带着王某某到三楼财务室，肖某甲介绍李某某是财务科长，李某某问王某某有没有实力，叫王某张邮政储蓄卡，方便将来结账用，肖某甲就带着王某某去办理储蓄卡。李某某谎称要用王某某的储蓄卡去办理手续，趁机把事先用假军官证办的的邮政储蓄卡和王某某储蓄卡对换，并签了一份假合同。李某某说空头账号不行，账里必须得有钱才能显示有实力。上午11点多，王某某打电话给肖某甲说打到卡里x元钱。肖某甲把肖某乙看到的王某某设置的密码告诉李某某，李某某就去把王某某的储蓄卡里的钱取了出来。每人分了3000元，剩余的3000元给作为路上费用。

3、被告人肖某乙供述，证实肖某乙在老家遇见肖某甲，就一起商量怎么样才能搞到钱。听说搞诈骗很容易，肖某甲说到时先找个好骗的人在银行办理一张邮政储蓄卡，让肖某乙在边上偷看这个人的密码并记住，然后再想办法把这个人的银行卡骗来。肖某甲还说出去作案的还有一个姓李某，会开车。当月24日，肖某甲坐着一辆黑色现代轿车由老李（李某某）开车来接自己，三人一起商量决定到江苏省。25日早到新沂市，午后肖某乙和肖某甲出去踩点，在新沂市人民医院看好地形之后，李某某去办理一张银行卡并冒充财务科科长，和受骗人交谈采购事宜，并趁机将事先办好的卡和那个男的银行卡对换，肖某乙假装在边上办理业务，趁机偷看王某某的密码，然后，打电话把密码告诉肖某甲，一共到手x元整。每人分了3000元，剩余3000元给李某某作为路上的费用。

（二）被害人王某某陈述，证实其在新沂市X街开了一个弹棉花门市。25日下午三四点钟，有一个40多岁自称是人民医院职工，姓陈的中年男子来到门市，称要采购600床被子，让其第二天去医院签合同。次日早上7时许，这个人又到其店内，让其带上身份证等有效证件，到新沂市人民医院，遇到一个说是财务科领导的人，让其去办个邮政储蓄卡，并要求其多打点钱在卡上，其存进了x元。那个称是财务科领导的人把其存折和卡要去说要办理手续，后又把存折还给了自己，其回家后，就不停的收到信息，信息里都是说取走两千元的一共有六条，其就赶到瓦窑邮政局，业务员说其的卡是外地卡，其又把存折给她，一查钱被取光了，一共是x元，还剩10块钱，其就到派出所报警了。

（三）综合证据

1、物证：李某某用自己照片以“胡杰斌”等姓名伪造的9本中国人民解放军军官证，以及购买的以“占诗发”等人之名伪造的4张中华人民共和国居民身份证；

2.宜兴市公安局扣押物品、文件清单，证实扣押被告人李某某所持的假军官证9张、假身份证4张、档案袋1只（内有采购合同协议书3份、订单表等）；

3、新沂市公安局治安警察大队户政科对李某某持有的4张中华人民共和国居民身份证的鉴定证明，证实均系伪造。

4、户籍证明，证实被告人肖某甲的出生日期为1962年11月24日；被告人李某某的出生日期为1966年4月5日；被告人肖某乙的出身日期为1968年12月20日

5、宜兴市公安局宜城派出所重大刑事案件侦破报告表及连云港市公安局新浦分局路南派出所抓获三被告人经过，证实被告人肖某甲、李某某、肖某乙于2009年11月26日被连云港市公安局新浦分局路南派出所抓获归案。

6、新沂市公安局情况说明，证实案发后，被告人肖某甲、李某某、肖某乙主动退回赃款人民币x元，已被受害人王某某领回。

7、王某某书写的收条，证实收到案款人民币x元。

8、宜兴市公安局扣押物品、文件清单及照片，证实分别扣押肖某甲人民币3585元、肖某乙人民币2700元、李某某人民币3200元。

一审法院认为，被告人李某某、肖某甲、肖某乙相互结伙以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。对公诉机关指控被告人李某某犯伪造国家机关证件、伪造居民身份证罪，经查认为，被告人李某某伪造证件是为进行其他犯罪活动作准备，属于牵连犯，应按照处理牵连犯的原则，从一重罪处罚，故对公诉机关的这一指控，不予支持。鉴于被告人李某某、肖某甲、肖某乙归案后认罪态度较好，积极退赃，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元。二、被告人肖某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币4000元。三、被告人肖某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。四、被告人李某某伪造的中国人民解放军军官证9本，购买的伪造的中华人民共和国居民身份证4张，予以没收。

抗诉机关的抗诉意见是：1、原审被告人李某某出于非法目的，以“胡杰斌”等名伪造中国人民解放军军官证9本，在实施盗窃犯罪时只使用了其中一本，对于未使用的军官证，犯罪对象具有不确定性，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款的规定，应当以伪造国家机关证件罪与盗窃罪实行数罪并罚。一审未认定被告人李某某犯伪造国家机关证件罪是错误的。2、一审在2010年6月9日定期宣判，在6月11日向公诉机关送达判决书，送达超期。

江苏省徐州市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，提出依法改判。

原审被告人李某某、肖某甲、肖某乙对原判决认定事实予以认可，请求维持原判。

经审理查明的事实与证据同原判决一致。二审庭审中，出庭检察员及原审被告人均对原判事实及证据没有提出异议，亦未提出新的证据。二审期间，本院对原审被告人在实施盗窃过程中确实使用了伪造的军官证该节事实及相关书证进行了核实。

关于抗诉机关提出对于李某某应以伪造国家机关证件罪与盗窃罪实行数罪并罚的抗诉意见。经查，被告人李某某的犯罪目的是盗窃、骗取他人财物，伪造证件的行为是为进行其他犯罪活动作准备，是为了达到窃取他人财物这一犯罪目的的手段行为，该行为虽触犯其它罪名，但与盗窃行为符合牵连犯的构成。根据法律和司法实践，在本案中，原判决对原审被告人李某某以盗窃罪一重罪定罪并无明显不当。原判决在量刑时已综合考虑全案具有的从重、从轻等情节，量刑并非畸轻。

关于抗诉机关提出一审判决书送达超期的抗诉意见。经查，根据本案卷宗材料反映，本案于2010年6月9日宣判，当日即向原审被告人、辩护人及公诉机关送达了判决书，新沂市人民检察院出具的盖有院印的送达判决书回执上明确记载收到判决书的日期为2010年6月9日而非6月11日。

本院认为，原审被告人李某某、肖某甲、肖某乙相互结伙以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长颜茂苏

代理审判员王某宇

代理审判员庄彬

二O一0年七月二十九日

书记员韩静