原告上海珩意房地产经营有限公司。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人钱丽萍，上海市君和律师事务所律师。
委托代理人邓雄仔，上海市君和律师事务所律师。
被告汤某某。
委托代理人韩笑，浙江卓朗律师事务所律师。
委托代理人朱海怀，浙江卓朗律师事务所律师。
被告文汇新民联合报业集团。
法定代表人胡某某，社长。
委托代理人丁海虹，上海市丁孙黄某师事务所律师。
原告上海珩意房地产经营有限公司(以下简称珩意公司)与被告汤某某、文汇新民联合报业集团(以下简称文汇新民集团)仿冒纠纷一案，本院于2009年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人邓雄仔，被告汤某某委托代理人朱海怀，被告文汇新民集团委托代理人丁海虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告珩意公司诉称：2002年11月，原告取得了位于上海市X路某号的外滩十八号大楼的经营权，并投入了大量资金对该大楼进行了全面整修和设计。2004年11月20日，该大楼正式营业，其进驻者为世界顶级的高级餐厅、服饰店、珠宝店等。自2003年7月起，原告登记注册使用“x.”作为公司的英文名称。2004年11月，原告开始使用“x”、“外滩十八号”作为商标及品牌用于不动产租赁、饭店管理、餐饮、酒吧、咖啡馆、娱乐、展览等商业经营和对外宣传活动。2005年，原告获得了在第35类和第36类商品上的“x”注册商标专用权，并就“外滩十八号”和“x”在其他商品类别上提出了商标注册申请。此外，原告还就“x”取得了台湾地区智慧财产局签发的第36类、第44类商标注册证。自2005年1月起，原告还向中国互联网信息中心申请注册“上海外滩X号.cn”、“上海外滩X号.中国”、“外滩十八号”、“x”、“www.x.com”等中、英文域名或通用网址、无线网址，建立网站向国内外进行广告宣传。2006年12月，原告获得了联合国教科文组织颁发的“2006年亚太文化遗产保护奖”。
2008年1月，原告发现被告汤某某建立了网站www.bund-x.com和www.x.com，并在网站网页上大量使用“外滩十八号”、“x”字样对其经营的位于温州市X路某号港务大厦名为“外滩十八号会所”的酒吧进行广告宣传。此外，被告汤某某还在“温州人力资源网”、“温州热线”等网站上对其经营的上述酒吧进行广告宣传。被告汤某某还通过被告新民文汇集团主办的《私家地理》杂志(2008年3月总第三十期)上登载的图文对其经营的上述酒吧进行大肆宣传。
原告认为，被告汤某某使用与原告享有注册商标专用权、网络域名权、商号权的“外滩十八号”、“x”等标识基本相同或极为近似的字样进行虚假宣传，故意造成其与原告提供的高端服务相混淆，足以导致相关公众误认为原、被告之间存在某种联系，弱化了“外滩十八号”、“x”商标知名度及显著性，构成不正当竞争行为，严重损害了原告的合法权益。《私家地理》杂志社在明知有不正当竞争行为发生的情况下，仍然为被告汤某某提供侵权平台，构成共同侵权，由于该杂志社是由被告文汇新民集团主办，没有独立的法人资格，故相关民事责任应由被告文汇新民集团承担。综上，原告请求判令：1、被告汤某某停止不正当竞争行为，即立即停止使用并注销www.bund-x.com和www.x.com网站及域名；2、被告汤某某就其不正当竞争行为在《解放日报》上登载致歉声明，向原告赔礼道歉；3、被告文汇新民集团停止出版发行与温州“外滩十八号”及“x”有关的内容，并在本判决生效后，在其最近一期《私家地理杂志》中登载致歉声明，向原告赔礼道歉；4、被告汤某某承担原告取证费用人民币5,500元，律师费人民币20,000元；5、被告汤某某赔偿原告经济损失人民币100,000元。
被告汤某某辩称：1、被告的行为不构成商标侵权。原告对于还处于审查状态中、尚未公告的商标不享有商标专用权。目前原告获得核准注册的商标的核准服务项目为第35类、第36类，与被告的经营范围即不相同也不近似。2、被告不构成网络域名侵权。被告注册的域名系合法使用，且与原告的域名存在一定差别。被告主观上不具有恶意，被告无意通过自己的域名获得不正当利益。“外滩十八号”在温州地区没有知名度，被告使用“外滩十八号”作为酒吧名称只是出于本地的习惯叫法和巧合。3、被告的行为不构成对原告商号权的侵犯。原告公司英文名称与中文名称并不一致，且未以此英文名称进行对外宣传，因此公众知晓度不高。“外滩十八号”更多是作为一幢历史建筑的名称而为公众所知晓，原告对此不享有权利。4、原告要求被告赔偿人民币10万元的依据不足。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告文汇新民集团辩称：1、目前原告仅对英文商标“x”享有商标权利，对中文商标“外滩十八号”并不享有权利。2、《私家地理》杂志社在2008年3月刊登了一篇关于旅游的推荐性文章《多面温州》，在该篇文章中记者仅对被告汤某某经营的酒吧作了简单的介绍，且两被告之间并无通谋和委托关系，因此不具有共同故意。此外，杂志社对于其刊载文章已经尽到了审查义务，在有关商标和商号的权利归属方面不应被苛求。3、《私家地理》杂志社在刊载了上述文章后，再也没有刊登过类似的文章，因此原告要求被告停止侵权的诉请范围过大且没有事实依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
本案系争的“外滩十八号”大楼位于上海市黄某区X路某号，于1994年2月15日被上海市政府列入上海市优秀近代建筑保护名单。原告成立于2003年2月13日，根据其公司章程，其英文名称为“x.”。自2005年起，原告就“外滩十八号”及“x”文字获得多项商标权利和网络域名。原告是“x”注册商标的权利人，注册证号分别为第x号、第x号和第x号，核定服务项目分别为第35类、第36类和第41类。第35类的核定服务项目是饭店商业管理；饭店管理；进出口代理；推销(替他人)；替他人作中介(替其他企业购买商品或服务)，有效期自2005年6月21日至2015年6月20日。第36类的核定服务项目是不动产出租；不动产代理；住房代理；不动产中介；不动产评估；不动产估价；不动产管理；公寓管理；公寓出租；办公室(不动产)出租，有效期自2005年10月21日至2015年10月20日。第41类的核定服务类别为4101、4102、4105，包括：教育；培训；组织文化或教育展览；表演场地出租；娱乐；提供娱乐场所等，有效期自2009年6月14日至2019年6月14日。此外，原告还是“外滩十八号”注册商标的权利人，注册证号为第x号，核定服务类别也是第41类(4101、4102、4105)，有效期自2009年6月14日至2019年6月14日。原告另系“x”、“外滩X号”、“外滩十八号”等无线网址、通用网址的注册人和www.x.com网站的所有者，原告还通过前述网站对其经营的“x”(外滩十八号)大楼进行了宣传。原告在外滩十八号大楼的进口处设有“x”的招牌，并在“外滩十八号”大楼举办活动中使用的邀请函、宣传卡、活动卡等宣传材料上均使用了“x”、“外滩十八号”等字样。原告提供了《东方早报》、《家居主张》、《外滩画报》等报纸杂志上自2004年至2007年间关于“外滩十八号”的报道20篇。2006年，x(外滩十八号)获联合国教科文组织2006年亚太文化遗产保护奖。
被告汤某某是浙江省温州市的个体工商户，其经营字号为温州市鹿城区鼓楼外滩酒吧，经营范围为酒水供应，经营地址为浙江省温州市X路某号港务大厦，成立日期为2008年1月29日。被告汤某某在其经营的酒吧使用“外滩十八号”、“x”作为招牌，并于2006年年底注册了www.bund-x.com、www.x.com网站。
2008年5月26日，经原告申请，上海市东方公证处就www.bund-x.com、www.x.com网站的有关内容进行保全证据公证，并制作了(2008)沪东证字第X号公证书、(2008)沪东证字第X号公证书，根据该两份公证书所附网页打印页及光盘的记载，上述两个网址指向同一个网站，该网站上有“外滩十八号”、“x”、“x”、“外滩十八号会所”、“x”等字样，该网站的内容主要是对位于浙江省温州市X路某号港务大厦的“外滩十八号会所”酒吧进行宣传介绍。
另外，在www.wz.x.cn(温州热线)和www.x.com(温州人力资源网)网站上也有关于上述“外滩十八号会所”酒吧的活动宣传和企业简介。
被告文汇新民集团主办的《私家地理》杂志2008年3月号刊登了一篇名为《多面温州》的游记类文章，该文章中数次提到了温州“外滩十八号”酒吧，并在该文所附的《温州指南》中载有“外滩十八号会所”酒吧的店名、地址和网址。
2008年2月13日、2008年10月17日，原告向被告汤某某发出律师函，要求其停止使用“外滩十八号”和“x”作为企业字号、网站域名以及进行广告宣传。
以上事实由原告提交的公司章程、工商档案、商标注册证、商标详细信息、域名查询结果、无线网址证书、www.x.com网站资料、媒体报道资料、获奖证书、公证书、律师函、《私家地理》杂志、原、被告诉辩意见以及本院审理笔录等证据予以佐证。
原告为证明其为本案诉讼支出的合理费用，提交了公证费发票、律师费发票、委托协议及存款凭证等，共计人民币25,500元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、两被告的行为是否构成对原告的不正当竞争；二、本案的赔偿问题。
一、两被告的行为是否构成对原告的不正当竞争
(一)被告汤某某的行为是否构成不正当竞争
原告认为，被告汤某某的侵权行为包括：1、在其经营的酒吧店招上突出使用“外滩十八号”、“x”等字样；2、注册使用以www.bund-x.com、www.x.com为域名的网站；3、在前述网站上大量使用“外滩十八号”和“x”、“x”等字样进行广告宣传。被告汤某某的上述行为构成擅自使用知名商品的特有名称、擅自使用他人企业名称的不正当竞争以及虚假宣传的不正当竞争。被告汤某某认为，原告在酒吧服务类别上不享有商标权，原告所称的英文企业名称与中文名称不一致且没有知名度，被告的网站域名依法经核准注册，且与原告的网站域名有一定区别。此外，被告没有获取不当商业利益的主观恶意，因此被告的行为不构成仿冒及虚假宣传的不正当竞争。
1、关于被告被控实施的仿冒的不正当竞争行为
根据《反不正当竞争法》的相关规定，擅自使用知名商品特有的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争。本案中，原告虽然是“外滩十八号”大楼的经营者，但其经营方式主要是向各种高档商品或服务的经营者出租场地，根据原告提交的证据，其知名度尚未达到《反不正当竞争法》认定“知名商品”所需的程度。综上，本院认为，“外滩十八号”大楼不属于原告的知名商品或服务，被告汤某某的行为不构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争。
根据《反不正当竞争法》的相关规定，擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为构成不正当竞争。其中的企业名称包括企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称。根据原告提交的营业执照，原告作为中国企业在企业登记主管机关依法登记注册的企业名称为“上海珩意房地产经营有限公司”，虽然原告公司章程和公章上有英文的企业名称“x.”，但首先，原告的中英文企业名称在翻译上并无一一对应关系；其次，原告也没有证据证明其在经营活动中商业性使用了自己的英文企业名称；再次，被告汤某某在其经营酒吧的活动中仅使用了“x”、“x”等字样，而并未使用原告的英文企业名称的全称。综上，本院认为，被告汤某某的行为不构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争。
2、关于被告被控实施的使用网络域名的不正当竞争行为
根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，无正当理由恶意注册使用与他人合法所有的域名相同或近似的域名或其主要部分，足以造成相关公众误认的行为，构成不正当竞争。
本院认为，原告对其网络域名www.x.com享有正当权利，被告汤某某注册使用的网络域名“www.bund-x.com、www.x.com”与上述网络域名相近似，足以使相关公众产生误认，且被告就其网络域名中的主要部分“x”并不享有任何在先权利，其无正当理由将享有一定知名度的“x”作为其网络域名主要部分使用的行为，有误导网络用户访问其网站的恶意。综上，被告汤某某注册使用上述网络域名的行为构成对原告的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
3、关于被告被控实施的虚假宣传的不正当竞争行为
根据《反不正当竞争法》的相关规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
本院认为，根据原告提交的证据，被告汤某某使用“外滩十八号”以及“x”、“x”等字样的时间晚于原告，被告汤某某也没有证据证明其有使用上述字样的正当理由，鉴于“外滩十八号”以及“x”、“x”等字样在相关行业内已经具有了一定的知名度，被告汤某某作为同业竞争者在自己的店招及网站上使用上述字样的行为会产生引人误解的效果，使相关公众误以为原、被告之间存在某种联系，因此，被告汤某某的上述行为构成虚假宣传的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
此外，关于原告要求被告汤某某在《解放日报》上刊登致歉声明、赔礼道歉的诉请，本院认为，被告汤某某的不正当竞争行为不构成对原告精神权利的侵害，故对原告赔礼道歉的诉请不予支持。
(二)被告文汇新民集团的行为是否构成不正当竞争
原告认为，被告文汇新民集团主办的《私家地理》杂志社刊登《多面温州》文章的行为属于为被告汤某某提供侵权平台，因而应当承担共同侵权的民事责任。被告文汇新民集团认为，《多面温州》仅是一篇游记类文章，对本案系争的“外滩十八号会所”酒吧作了简单的介绍，被告作为媒体没有能力对与本案相关的知识产权问题进行审查，且被告文汇新民集团也没有接受被告汤某某的委托对其经营的酒吧进行宣传，因此，被告文汇新民集团不应承担任何民事责任。
本院认为，原告没有证据证明两被告之间存在共同侵权的故意，《私家地理》杂志社刊登《多面温州》文章行为本身并不构成对原告的不正当竞争，对于原告针对被告文汇新民集团的全部诉讼请求，本院均不予支持。
二、本案的赔偿问题
本案原告未就其赔偿诉请提交任何证据，并请求本院适用法定赔偿条款酌定赔偿数额。被告汤某某认为原告的赔偿诉请过高且没有事实与法律依据，请求驳回该项诉请。
本院认为，鉴于原告的实际损失以及被告的获利皆无法确定，本院将参照商标法的有关规定，根据原、被告提交的证据材料，综合考虑原告的知名度、被告侵权的范围、主观过错程度，侵权行为持续的时间及获利状况等因素，酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第(二)项、第(三)项、第九条第一款和第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第(二)项和第七条第一款之规定，判决如下：
一、被告汤某某立即停止对原告上海珩意房地产经营有限公司的不正当竞争行为，包括停止使用并注销www.bund-x.com和www.x.com网络域名、停止在店招上及网站宣传中使用“外滩十八号”及“x”、“x”字样；
二、被告汤某某应于本判决书生效之日起十日内赔偿原告上海珩意房地产经营有限公司包括合理费用在内的经济损失人民币30,000元；
三、对原告上海珩意房地产经营有限公司其余诉讼请求不予支持。
如被告汤某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币2,810元，由原告上海珩意房地产经营有限公司负担人民币1,068元，由被告汤某某负担人民币1,742元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长李国泉
审判员寿仲良
代理审判员胡某
书记员张婷婷
