上诉人(原审原告，反诉被告)重庆市渝万建设集团有限公司。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人徐方军，上海市镇霆律师事务所律师。
委托代理人钱钧，上海市镇霆律师事务所律师。
被上诉人(原审被告，反诉原告)上海浣沙宫休闲美食有限公司。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人李春华，上海中汇律师事务所律师。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司(以下简称渝万公司)因承揽合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2008)普民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，渝万公司系房屋建筑工程施工总承包壹级、市政工程施工总承包壹级、土石方工程专业承包壹级的建筑业企业。2004年4月30日，渝万公司与上海浣沙宫休闲美食有限公司(以下简称浣沙宫公司)签订《建筑装饰工程施工合同》，约定浣沙宫公司将本市X路某号浣沙宫大浴场工程交由渝万公司承包施工，承包范围是装饰、安装等全部内容，承包方式包工包料，工期从2004年4月30日至8月30日，合同价款暂定为人民币(以下币种均为人民币)500万元，渝万公司方的驻工地代表为王某某，浣沙宫公司方的代表为张某某。在工程量的核实确认条款中，约定渝万公司应当按条款约定的时间，向浣沙宫公司代表提交已完工工程量的报告，浣沙宫公司收到报告7天内按设计图纸核实已完工数量，如渝万公司不参加计量，浣沙宫公司自行计量的结果有效，作为工程价款支付的依据；如浣沙宫公司收到报告后7天内未进行计量，渝万公司报告中所列的工程量视为被确认，作为工程款支付的依据，……。在竣工验收条款中，约定浣沙宫公司提供竣工验收资料的内容是竣工图，A、B、C册资料，提供的时间为工程竣工7天内，提供的份数为3份。在竣工结算条款中，约定的结算方式是根据竣工图纸、现场签证等相关文件按实结算，渝万公司应当在竣工验收7天内提供，浣沙宫公司在收到结算资料的28天内，对结算资料进行审批，过期视为对报告的批准。双方并就其他相关事宜作了约定。
2004年12月20日，渝万公司编制了系争工程的结算书，结算总报价为10,925,856元，12月22日，浣沙宫公司代表张某某签收了结算书。
2006年1月21日，双方就涉案工程的债权债务达成协议。
2006年10月12日，在第三方参与的情况下，双方就工程款事宜达成会议纪要，内容如下：“1、从2005年1月21日达成还款计划以来，浣沙宫公司已支付总计881万元的工程款；2、……；3、……；4、关于审计的72万元工程款，由双方自行协商解决，协商不成，通过司法途径解决；5、双方对账后确认，浣沙宫公司还欠渝万公司工程款121万元左右(大理石18万元及审计款72万元不计在内)，浣沙宫公司在2天内先付50万元，余70万元左右由渝万公司开出工程发票及施工资料交给浣沙宫公司后一次付清；……”。
在双方达成会议纪要后，浣沙宫公司共计向渝万公司支付140万元，其中以支票形式支付89万元，以浴资卡的形式支付21万元，以替渝万公司工地代表王某某还债的形式支付20万元，又代王某某支付他人工程款10万元，超越了会议纪要中双方确认的121万元的欠款金额。渝万公司则对部分款项表示异议，但确认浣沙公司实际支付10,215,593.2元的事实。
2006年10月30日，浣沙宫公司出具移交竣工资料清单，内容为：A册：施工组织设计、质量计划资料一整套，B册：质量管理资料一整套，C册：质量保证资料一整套，D册：质量验收资料一整套，另移交竣工图一整套。因双方对工程款一直存在异议，且争执不断，渝万公司遂向法院提起诉讼，请求判令：1、浣沙宫公司支付拖欠的工程款72万元；2、浣沙宫公司支付上述工程款从2005年1月28日起算至实际付清之日止，按三年期的银行固定利率计算的利息。审理中，浣沙宫公司提起反诉，请求判令渝万公司按10,215,593.2元的金额开具相应的工程款发票。
审理中，双方均明确本案审理的范围仅限于争议的72万元。
基于双方对渝万公司具体施工的工程量存在极大争议，在渝万公司以竣工资料(包括所有签证单)已移交浣沙宫公司，无法提供任何签证单，而浣沙宫公司只认可收到渝万公司移交的部分竣工资料、部分签证单的情况下，在征得双方同意之后，原审法院委托了上海大华工程造价咨询有限公司对系争工程的造价进行司法鉴定。2009年12月9日，该公司向原审法院出具情况说明一份，大致内容为：1、根据现场踏勘实际情况，仅有极少部分工程量可以现场测量，而涉及造价金额较大的项目如砖砌体、钢结构操作台、外墙真石漆等因具体位置不详及外墙高达十几米等特殊原因，无法进行现场测量。另外，由于浣沙宫公司对现场进行过部分重新装修，渝万公司对于现场是否可以测量出真实的数据存在强烈异议。鉴于上述原因，目前仍不具备工程造价司法鉴定的条件，缺乏基本的鉴定依据，建议撤销退回。2、如坚持鉴定，则必须具备双方认可的施工合同、竣工图纸(含设计变更)、现场签证单后方可按实进行。对于上述意见，渝万公司以及浣沙宫公司均表示无法进一步提供相关资料，同意法院撤销鉴定。之后，原审法院撤销了鉴定。
对于双方未能按照合同约定的期限办理竣工资料的移交手续这一争议事项，渝万公司坚称是浣沙宫公司拒收所致，而浣沙宫公司则反驳是渝万公司自身原因未能及时履行移交义务，但双方均未能提供相关证据予以证实。
原审法院认为，关于本诉，根据法律规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，形成建设工程合同的法律关系，该合同系当事人真实意思表示，内容无违反法律规定之处，应认定为有效。在实际履行过程中，双方对工程量产生争议，作为施工方的渝万公司，应当按照合同关于工程量的核实确认条款中的约定及相关法律规定，就此承担举证责任。虽然在合同中有“浣沙宫公司在收到结算资料的28天内，对结算资料进行审批，过期视为对报告的批准”的约定内容，但从双方提供的证据材料分析，渝万公司在2004年提供结算书的同时，并没有按照合同中竣工结算条款的内容，一并提供其他的结算资料，而是在2006年双方达成会议纪要之后，才移交了竣工资料等，在渝万公司不能证明是因浣沙宫公司之故导致其无法及时履行移交义务的情况下，上述条款显然不能适用于本案。同时法律规定，当事人对工程量有异议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案双方在合同中对系争工程的造价约定为暂定价，在履行过程中，若工程量发生变化时，渝万公司作为一家具有总承包壹级资质的建筑业企业，应当知道通过签证单或其他有效书面文件来确认实际工程量的行业要求及相关的法律规定，虽渝万公司辩称其已将所有签证单移交给了浣沙宫公司，但未能提供证据加以证明，在浣沙宫公司对此予以否认的情况下，即便浣沙宫公司已付的工程款超出了合同的约定价，渝万公司仍应当承担因为其举证不足，致法院无法确认涉及其诉请的工程量确实增加的事实存在，故对渝万公司的诉讼请求，难以支持。关于反诉，在渝万公司确认已收取浣沙宫公司支付的10,215,593.2元的情况下，要求渝万公司开具相应发票，符合法律规定，可以支持。原审法院据此判决：一、对重庆市渝万建设集团有限公司要求上海浣沙宫休闲美食有限公司支付拖欠的工程款人民币720,000元的诉讼请求不予支持；二、对重庆市渝万建设集团有限公司要求上海浣沙宫休闲美食有限公司支付上述工程款从2005年1月28日起算至实际付清之日止，按三年期的银行存款固定利率计算的利息的诉讼请求不予支持；三、重庆市渝万建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向上海浣沙宫休闲美食有限公司按10,215,593.2元的金额，履行开具相应的工程款发票的义务。
原审判决后，渝万公司不服，向本院提起上诉称：渝万公司已将工程竣工资料移交浣沙宫公司，且浣沙宫公司也书面确认收到，故应由浣沙宫公司承担向审价机构提供审价所必须的工程资料的举证责任，而无法提供资料所导致不能审价的不利后果也应由浣沙宫公司承担。浣沙宫公司应支付拖欠的72万元工程款以及相应的利息。原审法院判决有误，请求本院撤销原审判决第一、二项，改判支持渝万公司在原审中的诉讼请求。
被上诉人浣沙宫公司答辩称：双方存在争议的72万元工程款所涉及的项目渝万公司根本就没有进行施工，故不同意支付渝万公司72万元工程款。因渝万公司所提交的工程资料并不完整，故浣沙宫公司无法向审价机构提供，相应的举证不能的不利后果应由渝万公司自行承担。原审法院判决正确，请求本院予以维持。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，渝万公司向本院陈某，就本案争议的72万元工程款，无法明确其所具体对应的施工项目，但是认可浣沙宫公司所列明的该72万元所对应的明细表格。就该部分施工项目，渝万公司表示所有的施工资料均已交付给浣沙宫公司，无法提供相应的签证单。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。渝万公司与浣沙宫公司就系争工程的结算产生争议，双方于2006年10月达成会议纪要，并在会议纪要中明确“关于审计的72万元工程款，由双方另行协商解决”。在双方就涉案的72万元工程款存有争议的情况下，渝万公司作为一家具有总承包壹级资质的建筑企业，理应知道保留相关的施工资料、签证单原件等据以主张权利，现渝万公司无法明确该72万元工程款所对应的具体施工项目，也无法提供相应的工程签证单。故应由渝万公司承担举证不利的后果。浣沙宫公司虽收到了竣工资料和工程结算书，但浣沙宫公司始终认为涉案的72万元工程项目未施工，对此应由渝万公司提供相应的工程签证单证明其已经进行了施工。在双方就此存有争议的情况下，渝万公司仍称无签证单原件，且将签证单都交给了浣沙宫公司，显然不符合常理。综上所述，渝万公司的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。原审法院根据查明的事实，判决对渝万公司的本诉请求未予支持，符合法律规定，本院予以维持。对原审法院其余部分判决，双方当事人均无异议，本院一并予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14,880元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王泳雷
审判员王伟
代理审判员江禾
书记员唐敏杰
