原公诉机关上海市青浦区人民检察院。

上诉人(原审被告人)毛某某。

辩护人严某某、仝某，上海严某某律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)胡某(曾用名胡X)。

辩护人李某，上海恒洋律师事务所律师。

原审被告人张某某。

上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人毛某某、胡某、张某某犯合同诈骗罪一案，于二○一○年六月三日作出(2010)青刑初字第X号刑事判决。被告人毛某某、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员杨丽平出庭履行职务。被告人毛某某及其辩护人严某某、仝某、被告人胡某及其辩护人李某、被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市青浦区人民法院判决认定，2009年7月，被告人毛某某以上海梅陇加油站的名义与上海起帆电线电缆有限公司(下称“起帆公司”)签订柴油购销合同，约定每次购柴油由起帆公司以口头或书面订单的形式确定数量，柴油计量以双方约定的位于青浦区X路某号地磅站的称重为准。被告人毛某某为骗取起帆公司的柴油款，勾结地磅站经营者被告人胡某，让胡某增重量，每多磅100千克，给胡某民币100元好处费(以下币种均为人民币)。2009年7月8日至12月28日，被告人毛某某二十四次分别指使其雇工押运员被告人张某某及他人在押运沪x油罐车将至起帆公司时，给其打电话，其再通过电话让被告人胡某使用电子地磅遥控器对即将来称重的油罐车多磅重量。被告人张某某等人在送货单上签单交货，共多磅0#柴油22余吨，致使起帆公司多支付柴油款14万余元，其中81,000余元已支付。被告人张某某参与诈骗九次，诈骗金额59,000余元，其中既遂5,704元。案发后，被告人毛某某的家属与起帆公司达成协议，起帆公司的经济损失从起帆公司应付毛某某的柴油款中抵扣。被告人胡某的家属退出违法所得30,000元。

原审法院认定以上事实的证据有，被告人毛某某出售0#柴油的送货单，增值税专用发票，记账凭证，上海农村商业银行网上银行转账凭证、支票存根，账簿，购销合同，委托书、承诺书、收据等书证，证人周甲、周乙、戴某某、肖某某、周丙、丁、杨某某、张某某的证言，青浦赛奔加油站出具的证明，被告人毛某某、胡某、张某某的供述，公安机关出具的案发经过等。

上海市青浦区人民法院认为，被告人毛某某、胡某、张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚增重量的方式骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。本案因被害单位尚未支付全部货款故诈骗未能全部得逞，系犯罪未遂，依法应对三被告人比照既遂犯从轻处罚。被告人毛某某系本案的犯意发起者、策划者和指挥者；被告人胡某操控电子地磅虚增重量，对合同诈骗犯罪的实施和完成起到积极、关键的作用，两被告人在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人张某某受被告人毛某某指使参与合同诈骗，未分得赃款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第六十四条之规定，对被告人毛某某、胡某犯合同诈骗罪，分别判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；对被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元；扣押在案的赃款人民币三万元发还被害单位，被告人毛某某、胡某、张某某的其他违法所得应予追缴并发还被害单位；扣押在案的作案工具账簿一本、摩托罗拉手机一部、电子磅遥控器一只予以没收。

毛某某上诉称，其被公安机关传唤后即供述了全部犯罪事实，应属于自首。其辩护人认为，公安机关传唤毛某某时除第一节事实外，并没有掌握本案的主要犯罪事实，是毛某某主动如实供述了自己的罪行，应当认定为自首，且其行为已经得到了被害单位的谅解，要求对毛某某减轻处罚并适用缓刑。

胡某以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为，胡某在犯罪中所起的作用仅是使用遥控器加重了毛某某出售的柴油，犯罪所得总共才2万多元，原审法院对胡某处与毛某某相同的刑罚，量刑过重。

上海市人民检察院第二分院认为，本案系被害单位报案后经公安机关侦查，已掌握了被告人进行诈骗犯罪的重要证据后，张某某在公安人员授意下，打电话告知毛某某运油车辆出车祸，在毛某达所谓的车祸现场时被公安人员带到公安机关，毛某某并未主动向公安机关投案。胡某给毛某某出售的柴油虚增重量，是本案诈骗成功的重要环节，且已分得赃款。原审法院对各被告人定罪量刑并无不当，审判程序合法有效，两被告人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院判决认定被告人毛某某在向起帆公司出售柴油过程中，于2009年7月8日至12月28日，通过被告人胡某虚增柴油重量22余吨，货款为14万余元，其中已支付81,000余元，被告人张某某受毛某某指使参与诈骗九次，诈骗金额59,000余元，其中既遂5,704元的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。

本案系由被害单位报案，经公安机关侦查于2009年12月28日发现毛某某通过胡某虚增出售给被害单位的柴油0.9吨，价值5,850元，并当场抓获张某某。此后，毛某某接张某某称运油车辆出车祸的电话，赶至所谓的车祸现场被公安人员抓获，毛某案后对诈骗事实作了如实供述。在此过程中，毛某某未主动投案，且公安机关在抓获毛某某前掌握的相关证据，可以证实毛某某的行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，毛某某犯合同诈骗罪不具有自首情节。毛某某的上诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见不予采信。

本院认为，被告人毛某某、胡某、张某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，共同骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。原审法院根据三被告人在共同犯罪中所起的作用、因被害单位至案发尚未支付部分货款而未遂等情节，对被告人毛某某、胡某、张某某作出的判决并无不当，且审判程序合法。被告人胡某作为地磅经营者，为获取非法利益，明知毛某某为骗取被害单位的财物，而为其虚增出售柴油的重量，并已作为付款凭证交付被害单位，直接参与实施了诈骗行为，应以主犯论处。胡某上诉要求从轻处罚，本院不予准许。其辩护人的相关辩护意见也不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长吴欣

审判员彭卫东

代理审判员逄淑琴

书记员李某