上海市高级人民法院

民事判决书

(2002)沪高民三(商)终字第X号

被上诉人：挺昌有限公司，香港特别行政区告士打道X号联合鹿岛大厦7字楼

上诉人(原审原告)交通银行香港分行，住所地：香港特别行政区X街X号。

负责人陈某某，总经理。

委托代理人郭志敏、朱某某，上海市万隆众信律师事务所律师。

上诉人(原审被告)中化上海进出口公司，住所地：上海市X路X号。

法定代表人刘某某，总经理。

委托代理人王玉梅、齐某某，北京市王玉梅律师事务所律师。

原审被告挺昌有限公司，住所地：香港特别行政区告士打道X号联合鹿岛大厦7字楼。

上诉人交通银行香港分行(以下简称“交行分行”)、中化上海进出口公司(以下简称“中化公司”)因借款合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2001)沪二中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2002年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人交行分行、中化公司仅对系争保证合同的权利义务的分担提出上诉，未对原审被告挺昌有限公司(以下简称“挺昌公司”)应当承担的民事责任提出上诉，故本院确认挺昌公司在二审程序中的诉讼地位为原审被告。上诉人交行分行的委托代理人郭志敏，上诉人中化公司的委托代理人王玉梅、齐某某到庭参加诉讼。原审被告挺昌公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1999年3月，原告交行分行与被告挺昌公司、被告中化公司就借款及担保事宜达成初步意见，约定由交行分行向挺昌公司提供贷款港币1，422万元，并由中化公司提供房产抵押和书面保证。1999年3月31日，交行分行书面通知挺昌公司，如挺昌公司接受交行分行提出的贷款条款和条件，可向其提供两笔定期贷款。通知的具体内容如下：一笔港币922万元的定期贷款，挺昌公司应在两年内分四次归还，每次归还的金额为港币2，305，000元，第一年利率为原告最优惠年利率加1％，第二年利率为原告最优惠年利率加1.25％；一笔港币500万元的定期贷款，挺昌公司应在两年内分四次归还，每次归还的金额为港币125万元，第一年利率为原告最优惠年利率加2.5％，第二年利率为原告最优惠年利率加2.75％；挺昌公司如未结清到期欠款，交行分行有权按本行最优惠年利率加4。25％计收逾期利息；中化公司提供香港康怡花园q座X室和英皇集团中心704商业单位的房产作为贷款的第一法定抵押，港币500万元的定期贷款由中化公司出具保证契据。1999年5月27日(星期四)，被告挺昌公司、被告中化公司对原告放贷的条款和条件表示同意。同日，原告与被告挺昌公司、被告中化公司签订一份抵押合同，约定由中化公司提供香港康怡花园q幢X单元和英皇集团中心X单元的房产为挺昌公司在交行分行的借款作抵押。同时，中化公司以备忘录的形式再次确认上述抵押事项。签约当天，原告与被告中化公司还签订一份保证契据，约定由中化公司为挺昌公司的借款事宜提供保证，该保证是对其它抵押的补充而不是替代，且该“保证项下可执行最大全部债务不得超过港币500万元连同有关利息”。同时，中化公司在保证书中承诺放弃担保人可能拥有之首先要求债权人起诉债务人、或任何其他人、或从债务人或任何其他人处强制执行任何保证、抵押或索偿付款的一切权利。上述合同，原、被告三方约定适用香港特别行政区法律解决争议，并按香港特别行政区法律进行解释。合同签订后，原告于1999年5月31日向被告挺昌公司发放了贷款港币1，422万元。1999年6月11日，原告与被告挺昌公司、被告中化公司签订的抵押合同在香港土地注册处办理了登记手续，备忘录号码为x。原告与被告中化公司至今未到国家外汇管理局办理对外担保的有关批准、登记手续。贷款合同履行期间，被告挺昌公司仅向原告归还借款本金港币2，666，950元，未归还余款。2000年7月28日，原告因被告挺昌公司已向其归还了借款本金港币2，666，950元，同意解除被告中化公司提供的康怡花园q座X单元房产的抵押。借款到期后，原告向香港高等法院提起诉讼，并将被告中化公司用于抵押的房产折价港币310万元，用于清偿被告挺昌公司所欠的借款利息。嗣后，被告挺昌公司未再向原告归还借款本息，至今仍结欠原告借款本金港币11，553，050元、利息港币11，499。81元(计算至2001年11月30日)。被告中化公司亦未履行担保义务。

原审法院认为：一般而言，在香港发生的银企贷款中的保证人所要承担的保证责任，既没有限额也没有针对性，其要对债务人在银行处发生的一切债务承担保证责任，包括银行以各种方式给予债务人的融资及已经发生和将要发生的债务。本案中，担保人中化公司已向原告提供了两处房产作为抵押，故其在继续向原告提供信誉保证时，为防止出现上述状况，与原告对保证的金额作了限制，即“本保证项下可执行之最大的全部债务不得超过金额港币500万元连同有关利息”。根据该条款的文意，仅可得出被告中化公司应承担的保证金额限于港币500万元及有关利息，但并不能对“有关利息”是否仅针对定期贷款500万元作出判断。综合交行分行与中化公司在签订合同前后的来往信函及双方设立保证限额的真实意思表示，并根据原告于1999年3月31日发出的贷款条件通知中第3条由被告中化公司为港币500万元提供保证契据的情况，应当认定“有关利息”仅是针对定期贷款港币500万元所产生的利息。故确认被告中化公司在保证契据中所承诺的保证是为定期贷款港币500万元及由此而产生的利息所作的保证。

原审法院认为：虽然原、被告三方当事人在合同中约定适用香港法律，但原告在庭审中表示，就原告与被告挺昌公司间的借款关系同意适用香港法律，就原告与被告中化公司间的保证关系应适用中华人民共和国法律予以处理，且被告中化公司对此不持异议。故原告与被告中化公司已就保证关系适用法律的问题重新达成一致意见，本案有关保证关系的处理应适用中华人民共和国法律。原告系国内银行在香港设立的分支机构，根据其法人的授权，原告有权在香港从事融资业务。被告挺昌公司系在香港登记注册的企业。综合香港律师李日华出具的法律意见书，确认原告与被告挺昌公司间的借款关系依法成立，对双方当事人均具有法律约束力。被告挺昌公司在借款到期后，仅向原告归还了部分借款本息，应承担逾期付款的违约责任。被告中化公司系国内企业，其作为被告挺昌公司的保证人在保证契据中签章的行为，是其真实意思表示，但原告系国内银行在香港的分支机构、被告挺昌公司系在香港登记注册的企业，主债务涉及的币种又非人民币，故被告中化公司未经国家有关主管部门批准并办理必要的登记而对外提供的保证，依法应被确认为无效。对此，原告与被告中化公司均有过错，应各自承担相应的民事责任。原告在保证合同签订后的三天内(包括两个节假日)，即向被告挺昌公司发放了贷款，未给予被告中化公司合理的时间办理对外担保的审批、登记手续，显属不当。故交行分行在明知保证合同可能无效的情况下，仍向被告挺昌公司发放贷款，应对无效合同所造成的后果，承担主要责任。如被告挺昌公司无法偿还上述欠款，被告中化公司应对被告挺昌公司还款义务中借款本金港币500万元及由此产生的利息中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告挺昌公司应于本判决生效之日起十日内向原告交行分行偿付借款本金港币11，553，050元、利息港币11，499.81元(计算至2001年11月30日)，并支付自2001年12月1日起至本判决生效之日止的逾期付款利息(以港币11，553，050元为基数，按香港最优惠贷款年利率的基础上加收4.25％计付，但该年利率最高不得超过9.5％)；二、确认原告交行分行与被告中化公司于1999年5月27日签订的保证契据无效；三、被告中化公司应对被告挺昌公司履行上述付款义务中就港币500万元、利息港币11，499。81元及自2001年12月1日起以港币500万元为基数计算的逾期付款利息不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；四、对原告交行分行的其余诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币71，241元、财产保全费人民币68，520元，共计人民币139，761元，由被告挺昌公司负担人民币109，761元，被告中化公司负担人民币3万元。

交行分行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判中化公司承担最高限额为港币500万元连同相关利息的连带赔偿责任。上诉的主要理由是，原判决认定，交行分行应对无效保证合同所造成的后果承担主要责任，这一认定与事实不符，并导致对中化公司应承担的民事责任的判决显失公正。

中化公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决主文第二、三项，并确认中化公司与交行分行于1999年5月27日签订的保证合同未生效，中化公司不承担任何责任。上诉的主要理由是：第一，系争保证合同因未办理批准手续而尚未成立。原判决将尚未生效的担保文件资料视同已完成对外担保的担保合同确认为无效，并据此推定中化公司对系争保证合同存在过错，原判决的这一认定显然不当。第二，交行分行向挺昌公司发放贷款的行为与系争保证合同没有法律上的因果关系，由此产生的民事责任不应由中化公司承担。

交行分行辩称：第一，中化公司对合同的成立和生效的概念理解有误。系争保证合同未向国家外汇管理局报批的后果是合同无效，而不是合同不成立。第二，中化公司明知系争保证合同应办理有关报批手续，但未办理且未告知交行分行，因此中化公司具有过错，应当承担民事责任。

中化公司辩称：第一，原判决认定事实清楚。第二，原判决责任划分不当，中化公司不应承担民事责任。系争保证合同与交行分行向挺昌公司发放贷款之间不存在法律上的因果关系。在交行分行向挺昌公司发放贷款的问题上，中化公司不存在任何过错，交行分行不能收回贷款是由其自身的过错造成的，不应由中化公司承担挺昌公司不能清偿债务的代偿责任。

上诉人交行分行和中化公司均未在二审程序中向本院提供新的证据材料。

本院经审理查明，原判决认定事实清楚。

本院认为，根据系争借款合同的约定，系争借款合同应当适用香港特别行政区法律。结合香港律师李日华出具的法律意见书，本院确认交行分行与挺昌公司间的借款合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力。挺昌公司未依约履行借款合同所约定的义务，应承担偿付借款本金、利息及逾期付款的违约责任。

由于交行分行和中化公司在一审程序中已就系争保证合同适用中华人民共和国法律达成一致意见，故系争保证合同应当适用中华人民共和国法律。系争保证合同由债权人交行分行和保证人中化公司协商一致，是双方当事人真实意思表示，该保证合同依法成立。由于主债务人挺昌公司系香港企业，主债务涉及的币种为港币，而担保人系境内企业，故系争保证合同属于境内企业对外提供担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第(一)项、《境内机构对外担保管理办法》第十二条、第十七条的规定，系争保证合同经国家有关主管部门批准后才能发生法律效力，否则属于无效合同。由于该保证合同未经国家有关主管部门批准，故系争保证合同属于无效合同。因此，上诉人中化公司关于“系争保证合同尚未成立而非无效”的上诉理由不能成立。

根据《境内机构对外担保管理办法》第十一条、《境内机构对外担保管理办法实施细则》第九条的规定，对外担保的报批手续应当由担保人办理。本案担保人为中化公司，其应当在系争保证合同签订后诚实、善意地办理系争保证合同的报批手续，然而直到本案二审庭审结束时，中化公司仍未办理有关报批手续，导致系争保证合同无效。因此中化公司未办理相关报批手续是导致系争保证合同无效的原因，中化公司对系争保证合同的无效具有过错。故上诉人中化公司关于“中化公司对系争保证合同的无效没有过错”的上诉理由不能成立。

交行分行作为国内银行在香港的分支机构，其明知中化公司对外担保须办理相关报批手续，但其在系争保证合同签订后，未积极、诚信地督促中化公司办理相关报批手续，并且在中化公司尚未办理系争保证合同的相关报批手续时就对主债务人放贷，因此，交行分行对系争保证合同的无效也存在过错。与交行分行相比，中化公司对系争保证合同的无效负有主要过错，因为导致系争保证合同无效的原因主要在于中化公司未办理相关报批手续。原审判决关于“交行分行应对无效合同所造成的后果承担主要责任”的观点不能成立。

由于本案系争借款合同有效而保证合同无效，且保证人中化公司对保证合同的无效负有主要过错，因此保证人中化公司应对挺昌公司履行港币500万元及其利息以及自2001年12月1日起以港币500万元为基数计算的逾期付款利息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。交行分行关于“原判决认定交行分行对无效保证合同所造成的后果承担主要责任与事实不符，对中化公司应承担的民事责任的判决显失公正”的上诉理由成立。

上诉人中化公司主张，交行分行向挺昌公司发放贷款的行为与系争担保合同没有法律上的因果关系，由此产生的民事责任不应由中化公司承担。对此，本院认为，根据系争借款合同、保证合同的约定，由中化公司提供相应的担保是交行分行向挺昌公司发放贷款的条件，不能因为系争担保合同无效就认为交行分行向挺昌公司发放贷款与系争担保合同没有法律上的因果关系。上诉人的这一上诉理由没有事实和法律依据，本院对此上诉理由不予支持。

综上所述，原判决认定事实清楚，审判程序合法，对系争借款合同的法律适用正确，但对系争保证合同无效的过错责任认定有误，对此本院予以纠正。原判决主文第一项关于“香港最优惠贷款年利率”的表述与系争借款合同的约定不符，应为“交通银行香港分行同期最优惠贷款年利率”，对此本院予以纠正。上诉人交行分行的部分上诉请求和理由成立，应予支持；上诉人中化公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、维持上海市第二中级人民法院(2001)沪二中经初字第X号民事判决第二项，即“确认原告交通银行香港分行与被告中化上海进出口公司于1999年5月27日签订的保证契据无效”；

二、变更上海市第二中级人民法院(2001)沪二中经初字第X号民事判决第一项为“被告挺昌有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告交通银行香港分行偿付借款本金港币11，553，050元、利息港币11，499.81元(计算至2001年11月30日)，并支付自2001年12月1日起至本判决生效之日止的逾期付款利息(以港币11，553，050元为基数，按交通银行香港分行同期最优惠贷款年利率加收4.25％计付，但该年利率最高不得超过9。5％)”；

三、撤销上海市第二中级人民法院(2001)沪二中经初字第X号民事判决第三项，即“被告中化上海进出口公司应对被告挺昌有限公司履行上述付款义务中就港币500万元、利息港币11，499。81元及自2001年12月1日起以港币500万元为基数计算的逾期付款利息不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任”；

四、撤销上海市第二中级人民法院(2001)沪二中经初字第X号民事判决第四项，即“对原告交通银行香港分行的其余诉讼请求不予支持”；

五、上诉人中化上海进出口公司应对原审被告挺昌有限公司履行上述第二项付款义务中就港币500万元、利息港币4976。96元(计算至2001年11月30日)及自2001年12月1日起至本判决生效之日止的逾期付款利息(以港币500万元为基数，按交通银行香港分行同期最优惠贷款年利率加收4.25％计付，但该年利率最高不得超过9。5％)不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；

六、上诉人交通银行香港分行的其余诉讼请求不予支持；

七、驳回上诉人中化上海进出口公司的上诉。

本案一审案件受理费人民币71，241元，财产保全费人民币68，520元，共计人民币139，761元，由原审被告挺昌有限公司负担人民币111，800元，上诉人中化上海进出口公司负担人民币27，961元；二审案件受理费人民币71，241元，由上诉人交通银行香港分行负担人民币21，441元，上诉人中化上海进出口公司负担人民币49，800元。

本判决为终审判决。

审判长朱某

审判员李健

审判员王海明

二00三年四月二十四日

书记员范雯霞