原告巴东县兴东建设总公司。住所地：巴东县X镇北京大道。组织机构代码：x-3。
法定代表人黄某乙，总经理。
委托代理人方全明，原告单位水布垭工程处主任。
委托代理人汪某某，恩施唯实造价咨询有限公司造价师。
被告湖北清江水布垭工程建设公司。住所地：宜昌市X路X号清江办公楼五层。组织机构代码：x－6。
负责人胡某丙，经理。
委托代理人陈胜生，湖北陈守邦律师事务所律师。
委托代理人胡某丁，工程师。
被告巴东县X镇人民政府。住所地：巴东县X镇三友坪。组织机构代码：x－2。
法定代表人覃某某，镇长。
委托代理人陈友，巴东县水布垭法律服务所法律工作者。
委托代理人谭儒奎，巴东县水布垭法律服务所法律工作者。
原告巴东县兴东建设总公司（以下简称兴东公司）为与被告湖北清江水布垭工程建设公司（以下简称清江水布垭公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2007年11月21日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中被告清江水布垭公司于2007年12月21日向本院申请追加巴东县X镇人民政府（以下简称水布垭镇政府）为被告参加诉讼，2008年１月７日本院通知水布垭镇政府为本案的共同被告参加诉讼。同年１月１日被告清江水布垭公司申请对本案中涉及的右岸坝周路交通洞项目的实际工程量及造价进行鉴定。本院委托湖北正信项目管理有限公司进行了鉴定，湖北正信项目管理有限公司作出了鄂正字(2008)第X号鉴定报告，此后，湖北正信项目管理有限公司根据本院要求于2010年3月作出了第一次补充鉴定结论，同年4月作出第二次补充鉴定结论。原告兴东公司的委托代理人方全明、邓玉鹏(后终止代理关系，更换为汪某某)、汪某某、被告清江水布垭公司的委托代理人陈胜生、胡某丁、水布垭镇政府的委托代理人陈友、谭儒奎到庭参加了诉讼，本院根据原告兴东公司的申请通知鉴定人两次出庭接受了质询。因案情复杂，经批准本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告兴东公司诉称，2001年水布垭水电工程实行封闭管理，影响了坝周移民的正常通行和生产生活，为解决上下游移民的交通问题，同年10月，被告清江水布垭公司确定在右岸马岩500m高程左右修建一条交通洞，并将该工程委托水布垭镇政府建设，水布垭镇政府即确定由原告承建该工程。同年11月，清江水布垭公司致函水布垭镇政府，进一步明确了建设范围，即“开挖工程量洞挖2416.7m3，进出口明挖3335.89m3（土石比为5：5），根据现场实际情况的确定，出口工作面弃渣运至黑马沟，进口工作面弃渣结合上游坝周路的修复、扩宽进行，进出口出渣综合运距定为2Km”。2002年1月，原告所属水布垭工程处进驻施工现场施工。同年8月，原告完成了该工程的洞内及进出口开挖、洞口安全支护、洞碴外运、坝周路的修复及扩宽等项目。完工后，该工程即投入了使用。2003年8月水布垭镇政府确认该工程完成基本建设投资140.8万元。施工期间，原告从水布垭镇政府借款56万元（含拔付的炸药、雷管、柴油等物资、政府支付的征地补偿款，以实际兑帐为准）支付了部分民工工资、材料款等。2004年8月、9月、10月，2005年１月，2007年1月、4月、7月，原告多次致函被告清江水布垭公司及水布垭镇政府，被告清江水布垭公司却以种种理由拒绝支付。2007年８月被告清江水布垭公司又组织原告及水布垭镇政府协商处理未果。请求人民法院判令被告支付下欠工程款x.13元。
原告兴东公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：
1、清水工（主）字[2001]第X号、X号技术通知（复印件）。用以证明清江水布垭公司确定实施的项目名称、地点、范围、数量。
2、巴东县国土资源局水布垭直属分局的马岩交通便道征地计算表及清单（复印件）。用以证明原告在工程建设过程中给杨修海、吕成龙、姚春堂支付征地补偿费用共计x.7元。
3、坝周路交通洞施工用水征地补偿工程联络单1份及兴东公司水布垭工程处与顾家坪村民委员会签订的协议２份（复印件）。用以证明原告从2.5公里外引水供工程使用，征地x，支付补偿款x元，同时，因交通洞施工增加用地x，原告给顾家坪村民委员会支付征地补偿费8000元。
4、坝周路交通洞工程临时用电安装工程联络单及兴东公司水布垭工程处与顾家坪村民委员会签订的协议各１份（复印件）。用以证明原告为工程临时用电支付费用x元。
5、坝周交通洞A端连接道土石方开挖联络单及洞口立面图。用以证明A端开挖方量为1243.41m3。
6、坝周交通洞B端连接道土石方开挖联络单及段面图纸。用以证明B端开挖方量为4373.28m3。
7、坝周交通洞施工道路维修工程联络单、坝周交通洞口安全防护加固工程联络单、坝周交通洞工程用水池工程联络单、交通洞断面图（设计图）。用以证明原告在施工中采取的安全防护措施、临时用水、道路维修的工程量。
8、水布垭镇政府（2003）X号文件。用以证明水布垭镇政府确认工程价款为x.25元。
9、2007年8月1日水布垭镇政府给清江水布垭公司及原告的函（巴水政函〔2007〕X号）。用以证明原告与清江水布垭公司间是承包合同关系，水布垭镇政府与清江水布垭公司间是委托合同关系。
10、原告给清江水布垭公司、水布垭镇政府的函６份。用以证明原告多次向清江水布垭公司或水布垭镇政府索要过工程款。
11、清江水布垭公司（2004）X号、(2005)X号函。用以证明原告向被告清江水布垭公司索要工程款属实，以及清江水布垭公司与水布垭镇政府间是委托关系。
12、关于水布垭坝周路遗留问题的备忘录。用以证明清江水布垭公司、水布垭镇政府对本案所涉工程的工程量达成了共识,进行了确认。
被告清江水布垭公司对原告兴东公司的证据质证如下：证据１属实，属清江水布垭公司给水布垭镇政府的通知；证据２征地是政府的行政行为，与原告没有关系，要求提供征地的档案资料；证据３属伪造的证据，与水布垭镇政府提供给清江水布垭公司的兴东公司水布垭工程处与顾家坪村民委员会签订的协议在内容上有明显的区别，要求提供证据原件；证据4属复印件，无法核对其真实性，该证据属伪造的，原告提供的文件上说的是１台变压器，而证据4又说的是２台变压器；证据5属复印件，且未加盖监理公司的印章，不能作为定案的依据；证据6的质证意见同证据5，原告为了使其与清江水布垭公司有联系，对其提交的所有证据进行了变造，将“建设单位”改为“施工单位”，将“施工单位”改为“建设单位”；证据7中的断面图应是证据1的附件，无异议，证据７中的其他证据属复印件，且均对工程量进行了虚报，从现场看未进行安全防护，是因要运输洞内弃渣，路面状况不好，才维修道路，清江水布垭公司修此道路每公里只花15万元，而原告维修却花20万元；证据8表明了原告与清江水布垭公司没有合同关系，清江水布垭公司与水布垭镇政府间属建设工程承包合同关系，水布垭镇政府是施工方；证据9不能达到原告的证明目的，水布垭镇政府是想从争议中解脱出来；证据10中原告在2005年1月18日的函中承认安装变压器１台，而证据4中证明的是２台变压器，相互矛盾。证据11函虽是真实的，但函中表述的是委托承建，不能断章取义。证据12清江水布垭公司未签章，不能作为权利依据，清江水布垭公司没有作出确认的意思表示。
被告水布垭镇政府对原告兴东公司提交的证据质证如下：证据1无异议；证据2真实性无异议，款是顾家坪村委会从水布垭镇政府财务室领取的，征地补偿是业主的义务，费用应由业主承担；证据3用水属实，但对原告与村委会签订合同及支付2万元钱的事不清楚；证据4、5、6同意清江水布垭公司的质证意见；证据7工程范围应包括坝周路的扩宽与修复，其他意见与清江水布垭公司相同；证据8中所涉工程量待进一步核实，政府是受清江水布垭公司委托组织施工，政府不是承包人；证据9真实性无异议，起草函的前提是水布垭镇政府与清江水布垭公司已谈妥由原告作为合同主体直接与清江水布垭公司商谈。证据10证明了二被告间属委托管理关系，其他意见与清江水布垭公司的质证意见相同;对证据11表示不清楚；证据12反映的内容是真实的，备忘录是清江水布垭公司起草的，对该公司不签字的原因不清楚。
被告清江水布垭公司辩称，清江水布垭公司与水布垭镇政府间是承包合同关系，水布垭镇政府与原告间属转包关系，作为发包方的清江水布垭公司已将工程款付给了水布垭镇政府，水布垭镇政府未付款给原告不是发包人的责任。工程价款应结合实际的工程量及相应的资质来确定。原告提供的结算依据虚假成份太多，水布垭镇政府给清江水布垭公司的函中称本案所涉工程属“四无工程”，而原告提供的结算报告资料中又出现了监理单位，施工方的弃渣也未运至指定的地点。要求对实际工程量进行鉴定。
被告清江水布垭公司为支持抗辩理由，向本院提交了以下证据：
1、水布垭镇政府巴水政文[2002］X号报告及借条1份。用以证明水布垭镇政府为承建本案所涉工程预借了工程款100万元。
2、2004年9月20日长江委第十工程勘测院清江项目部作出的《马崖（岩）移民公路交通隧洞洞口方量报告》。用以证明清江水布垭公司委托长江委第十工程勘测院清江项目部对马崖移民公路交通隧洞上下洞口明挖方量及洞挖方量进行了测量，其中，上游洞口明挖方量3799.5m3,下游洞口明挖方量为x,洞挖方量为x。
3、清江水布垭公司清水工（主）字[2004］第X号技术通知及合同价格表。用以证明竣工工程量及工程价款。
4、水布垭镇政府对清江水布垭公司清水工（主）字第[2004］第X号技术通知的复函。用以证明工程属“四无工程”即无监理等。
5、现场照片。用以证明原告及水布垭镇政府虚报工程量。
6、坝周公路验收纪要。用以证明2001年8月20日对坝周公路进行了验收，基本具备通车条件，基本符合合同规定的简易公路要求，全长15Km，工程款为117.5万元。原告在施工过程中不存在铺半米厚的碎石。
原告兴东公司对清江水布垭公司提供的上述证据质证如下：对证据1无异议，但100万元中用于马岩交通洞工程的数额不清楚；对证据2中的有关上下游洞口明挖、洞室开挖方量无异议；对技术通知中确认的工程量无异议，但有漏项，同时工程价款是清江水布垭公司单方计算的，不予认可；对证据4认为，对水布垭镇政府与清江水布垭公司来说是“四无”工程，但政府请的有监理；证据5照片只反映了水池和路面的一部分，同时照片反映的现状与当时的情况不一样；证据6不能达到证明目的，坝周路当时就存在问题。
被告水布垭镇政府对清江水布垭公司提交的证据质证如下：证据1借款100万元属实，但这个100万元并不是都用于马岩交通洞工程，也用于张家包大桥工程前期征地等费用；对证据2无异议；对证据3的质证意见与原告相同；证据4再次明确了二被告间属委托关系；证据5反映的现状属实，但不能反映出全貌，照片中反映的数量还需其他证据印证；证据6验收纪要属实，但客观情况发生变化后，道路也可能要维修。
被告水布垭镇政府辩称，我单位不是本案适格主体，为了便于施工，清江水布垭公司请求我单位进行协调，我单位按清江水布垭公司的委托办理了部分业主应办理的事务，如征地补偿、周边居民安抚，我单位在该项目与清江水布垭公司属委托合同关系。原告的诉讼请求与我单位无关，我单位不存在给原告支付工程款的义务，对原告起诉的x.13元，我单位不清楚，对清江水布垭公司申请鉴定，我单位不反对，亦不支持。
被告水布垭镇政府为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
1、清江水布垭公司《关于解决水布垭右岸坝周路交通洞有关事宜的函》。用以证明水布垭镇政府与清江水布垭公司之间属委托管理关系。
2、清江水布垭公司清水工（主）字[2001］第X号、X号技术通知。用以证明工程范围包括洞内开挖和坝周路的修复与扩宽，以及修建交通洞的目的是为了解决行人通行问题。
3、①顾家坪村委会收条1份。用以证明水布垭镇政府代为支付了征地补偿款x.7元。
②兴东公司的借条8份。用以证明兴东公司在水布垭镇政府借款46万元。
③湖北清江物资设备有限公司水布垭右岸坝周公路交通洞工程主材供应明细表5份、湖北清江水布垭实业有限公司委托扣款表及材料领用明细表各1份。用以证明原告兴东公司领用材料共计x.8元。
原告兴东公司对上述证据质证意见如下:对证据1、2无异议，证据3中借支46万元属实，但领用水泥、油料以及征地补偿款与原告无关。
被告清江水布垭公司对上述证据质证认为，证据1本身属实，但不能证明二被告间的关系，清江公司是委托水布垭镇政府施工，而不是委托管理；证据2中的第一份通知没有考虑运距的问题，没有指定弃渣的地点，鉴于部分路段存在危险，经时任水布垭镇政府的副镇长谢永平要求，清江水布垭公司同意用弃渣铺路，确定综合运距2公里，但并没有将公路扩宽作为增加工程项目；对证据3中原告认可的部分清江水布垭公司无异议，是否领用柴油和水泥是水布垭镇政府与原告间的问题。
审理中，2008年1月1日清江水布垭公司向本院提出鉴定申请，以实际的工程量及造价需鉴定才能科学认定为由，要求依法对水布垭镇政府承建的右岸坝周路交通洞项目的实际工程量及造价进行鉴定。同年2月25日本院开庭审理后，决定同意被告清江水布垭公司的鉴定申请，并于3月24日组织原、被告对鉴定事宜进行协商。此后，本院委托湖北正信工程项目管理有限公司对坝周路交通洞、坝周路修复、扩宽的相关造价进行鉴定。湖北正信工程项目管理有限公司作出了《关于清江水布垭右岸坝周路交通洞及进出口连接公路相关工程造价的鉴定报告》,(一)洞石开挖方量为x,计款x元；(二)进出口土石方开挖及支护x.23元,其中1.进出口土方明挖2515.3m3,计款x.29元;2.进出口石方明挖2515.3m3,计款x.99元;3.水泥浆砌石挡墙7389.96元;⒋干砌块石挡墙2011.99元；(三)利用洞碴整修道路及余土外运x.07元,其中:⒈道路石渣铺填2523.84m3,计款x.93元;⒉余方外运增运7.9公里1406.3m3,计款x.78元;⒊碎石路面铺筑x.2m2,计款x.12元;⒋水泥浆砌石挡墙x.39元;⒌干砌块石挡墙8946.85元；(四)施工临时水池及引水工程x.51元，其中现场不见部分x.55元；(五)征地补偿x.7元；(六)临时供电设施x元，合计x.51元。
2008年11月4日，本院组织双方当事人对鉴定结论进行质证。原告兴东公司质证认为：一、运输方式与运输费用适用定额有误。场外运输不应适用1997水工定额，应按工程所在地的运输标准计算。采取3.5吨、4吨汽车运输不符合当时的实际施工条件，特别是下游道路除小型农用车单线可勉强通行外，其他载重汽车不可能通行，4×4米的断面条件不能满足1m3的挖掘机施工需要。二、对洞脸人字型排水沟、洞口钢管脚手架支护、道路整修中开挖排水沟300米及清理排水沟1240米漏算。清水工（主）字[2001]第X号技术通知已说明：洞脸支护方案根据现场情况由公司或监理现场确定。施工中清江水布垭公司的驻工地代表现场同意洞脸上方做人字形排水沟、洞脸进行锚杆和喷锚挂网处理。有水布垭镇政府鉴证的“洞脸人字形排水沟和安全支护”鉴证单和现场监理杨浩、村干部覃某权签证的段面图证实。三、石方开挖数量与石方利用、外运数量不符。石方开挖总数为5190.3m3，利用石碴整修道路X.51m3，而鉴定报告中外运部分只有1406.3m3，实际相差427.49m3。石方从自然密实方到松散方只存在体积增大的情况，体积不会缩小。
被告清江水布垭公司质证认为：一、鉴定报告认定进出口土方明挖运距9.9公里及石方开挖余方外运增加运距7.9公里缺乏依据。将交通洞弃渣的综合运距确定为2公里本身就是对施工单位扩宽、修复上游坝周路的补偿，施工单位已在运距上获得了较大利益。在实际施工中弃渣部分用于坝周路的回填外，施工单位将出口部分弃渣弃在洞出口附近的马岩湾滑坡体上，进口部位的土方一部分弃在洞口路边，还有一部分弃在离洞口不远的弃渣场。因此，鉴定机构对进出口土方明挖运距认定9.9公里，石方开挖余方运距确定为7.9公里不符合实际。二、道路垫层铺设项目鉴定不当。对于道路垫层铺设，清江水布垭公司根本就没有要求施工单位进行施工，即使施工单位进行该项目的施工，公司也在技术通知中以确认综合运距的方式给予了补偿，因此该工程量不应重复计算。同时该项目充其量只是弃渣的回填摊铺，鉴定机构提出每方32.17元的单价比当地正常项目的填方单价高出6-7倍，明显不合理。三、5cm厚碎石简易路面铺筑认定无依据。清江水布垭公司在下发的技术通知中未要求施工单位进行这个项目的施工。坝周路本身就是机耕道，在鉴定机构踏勘时也看到该段路面不是碎石路面。四、施工临时水池鉴定不符合事实。现场可见的两个水池包含施工单位所称的最大的一个水池，工程造价核算仅为7530.96元，而两个根本就无法判断的未见的小水池造价竟达到了x.55元,明显不符合事实。五、征地补偿和临时供电设施鉴定超过了申请鉴定范围。六、根据电水规【1997】X号文件，不应计取3%的现场经费。七、坝周路交通洞上下游进出口路面利用洞碴及进出口开挖渣料回填，多余开挖料运往渣场，不得重复计取运费。
被告水布垭镇政府质证认为：1、水布垭镇政府不是工程代建单位，兴东公司实际为工程承包人，对此鉴定报告表述有误；2、道路整修中加铺5cm厚的碎石层，没有依据；3、无事实依据证明两个水池存在，故对该部分鉴定，水布垭镇政府不予认可；4、水布垭镇政府在庭审和鉴定过程中均未认可道路整修长度为3.36公里。5、鉴定中的材料单价参考了双方提交的《结算计算书》，但参考的前提是《结算计算书》经过庭审质证并被法院采信，否则鉴定报告则失去基础。
审理中，本院针对鉴定中的相关问题依职权进行了调查取证。
1、对余朝安的调查笔录。主要证实：其用鄂x号农用车参加了马岩交通洞修建过程中的运输工作，当时道路状况较差，路面差，道路狭窄不能会车，3.5吨、5吨的车无法正常运输。将弃渣运到顾家小学加工，转来时带碎石铺路，下游是皮沙路，也从顾家坪拉碎石铺了路。施工时在洞口搭了架子，架子上铺了铁皮。
2、对吕启海的调查笔录。主要证实：在修建交通洞以前坝周路X路，修该路时发包的是6米，实际上只修了2米左右宽，小农用车才能正常通行。修建交通洞时用农用车把弃渣运到路X路，有的地方还做了挡培。
3、对吕承龙的调查笔录。主要证实：修建交通洞以前，坝周路X路，只有方圆的农用车能跑，从洞内运出来的渣铺了路，洞两头都用碎石铺了路。施工时一共修了四个水池，现在只有两个，其他两个被别人拆了。挖洞时在洞的上方修了一条斜沟。挖机进不了洞，全部是人工开挖。多余弃渣运到了黑马沟，因为老百姓不准倒在山中。
4、对肖某文的调查笔录。主要证实：修建交通洞时道路非常差，只有小农用车能跑，方全民带的余朝安搞运输，核载3.5吨、5吨的车肯定不能正常行驶。
5、对彭帮辉的调查笔录。主要证实：交通洞修建以前，原坝周路路窄、路基不实，是一条简易公路。修建交通洞时用弃渣铺路，边整修边运输，使用的是490型机器的方圆农用车。下游也铺了碎石，只是少一些。
6、对覃某宣的调查笔录。主要证实：修建交通洞时坝周路只是一条毛公路，路面差，只有一车宽，农用车才能跑，修建时用弃渣进行了铺路，上游用碎石铺了路，下游铺没有，时间长记不准确了。洞子要打穿的时候，有一部分渣倒在洞口的坡上。
7、对易继坤的调查笔录。主要证实：易继坤用鄂x号农用车为马岩交通洞的修建从事过运输。开始坝周路X路，勉强能行车，一下雨不行了。把洞碴拉出来整路，整路以后条件稍微好一点。运输很危险，洞口垮过一次。开始打洞时用钢管搭过架子。
8、对陆继豪的调查笔录。主要证实;打洞时路面差，是条毛公路，小农用车才能通行。洞内弃渣填路了，多余的应该是运到黑马沟了，其他地方老百姓不准倒石碴。我们这一边（指下游）是用碎石铺了路的，碎石是不是专门加工的我不清楚。
9、从车辆管理部门查询的鄂x号车的相关信息。鄂x号车系方圆牌轻型普通货车，核定载质量x。
10、从车辆管理部门查询的鄂x号车的相关信息。鄂x号车系方圆牌普通低速货车，核定载质量x。
对本院调取的证据，原告兴东公司质证认为：调查笔录及车辆技术信息是属实的，在车型问题上，清江水布垭公司在原来协商时已认可是农用车运输；被告清江水布垭公司质证认为：对8份调查笔录的真实性无异议，但应注意到易继坤证实了车辆在洞内上车运渣，陆继豪、覃某宣陈述到路面的一边未加工碎石，是直接倒渣摊铺，对车辆技术信息无异议。水布垭镇政府质证意见与清江水布垭公司相同。清江水布垭公司及水布垭镇政府均同意按核载1吨的车辆计算运输费用。
审理中，原告对其证据3、4提供了原件供核对，被告清江水布垭公司质证认为：对2002年8月10日的协议的真实性有怀疑，其中有改动的地方，没有加盖村委会的公章；1月3日关于生产用电的协议与原来提供的报告中的变压器台数不符，变压器、线路的使用时间较短，协议约定财产归村委会所有不合理；对1月3日的另一份协议的真实性也持怀疑，是方全民一人的笔迹。水布垭镇政府质证认为，村委会印章是真实的，原件与复印件内容一致，但协议中水池状况与实际看到的不一致。
根据调查的情况及双方当事人对鉴定结论的质证意见，本院要求鉴定机构湖北正信项目管理有限公司“以1吨车辆作为运输工具鉴定工程价款；将挖掘机上车改为人工上车；对洞中至黑马沟的距离进行测量，并对超过综合运距的增运部分单独计算工程价款；对下游洞口滑坡体上弃渣方量测量后扣减外运量”，进行补充鉴定，此后经现场勘查，双方确定原告在交通洞下游洞口的弃渣方量为73m3，上游洞中距黑马沟为8.1km,下游洞中距黑马沟为6.x。2010年3月，湖北正信项目管理有限公司作出补充鉴定结论，即(一)洞石开挖x元；(二)进出口土石方开挖及支护x.47元；(三)利用洞碴整修道路及余土外运x.29元；(四)施工临时水池(现场可见部分)及引水工程7530.96元；(五)征地补偿x.7元；(六)临时供电设施x元；(七)施工水池现场不见部分x.55元；(八)弃方综合运距以外的增运部分x.4元，共计x.37元。
对上述补充鉴定结论，原告兴东公司质证认为，鉴定结论漏算洞口安全支护的费用；进出口土方单价计算不合理，未按97水工定额计算开挖自然土的价格，同时对土的类别认定不合理，应为四类土；进出口石方单价计算不合理，未计算开炸的费用；洞内石方运输低于洞外石方运输单价不合理；漏算车辆单边行驶增加的费用；重计装车费用，应扣减。被告清江水布垭公司质证认为对征地补偿及临时供电设施未申请鉴定，对施工水池不可见部分的鉴定缺乏客观性，弃方增运不在清江水布垭公司发出的通知确定的施工内容之中，不论是否存在，均不能支付。水布垭镇政府的质证意见与清江水布垭公司相同。
本院根据双方的质证意见和鉴定人出庭接受质询的情况，要求鉴定机构对进出口土方明挖的定额适用、土的类别、石方开炸费用、洞内石方运输单价、是否重计装车费用等问题进行复核，并要求对兴东公司提出的安全支护、运输中难度系数调整予以综合考虑提出意见供法院参考，如原补充鉴定结论有不当之处，纠正后出具补充鉴定结论。2010年4月，鉴定机构再次出具补充鉴定结论。结论为：(一)洞石开挖x.5元；(二)进出口石方开挖及支护x.06元；(三)利用洞碴整修道路及余土外运x.29元；(四)施工临时水池(现场可见部分)及引水工程7530.96元；(五)征地补偿x.7元；(六)临时供电设施x元；(七)无法确定费用(施工水池现场不见部分)x.55元；(八)弃方综合运距以外的增运部分x.4元。以上共计x.46元。同时鉴定机构认为根据当时的施工条件，可能存在增加部分运距等情况，参考相关定额类似子目按增运2公里难度进行计算，确定造价为x.92元供法院参考，对安全支护问题由于兴东公司未提供有效证据，按该公司提供的“坝周交通洞口安全防护加固”工程联络单上的数量及相关定额进行计算，造价确定为x.58元供法院参考。
第二次补充签定结论送达后，本院书面通知双方当事人在收到鉴定结论后七日内提出书面质证意见，逾期未提供的，视为对该结论无异议。逾期后，原告兴东公司、被告水布垭镇政府未提交书面质证意见。清江水布垭公司提交了书面质证意见，主要内容为：洞石开挖、运输单价采用电力工业部文件、《水力发电建筑工程概算定额》、《水力发电设备安装工程概算定额》等不合适；洞室石方开挖级别无依据；进出口土方明挖单价中采用《全国统一建筑工程基础定额湖北省统一基价表》1-252定额与1-12有重复；进出口石方明挖石碴运输单价采用《全国统一市政工程预算定额湖北省统一基价表》不合适；余方外运增加5.2公里依据不足；进出口路面利用洞碴及进出口开挖渣料回填，多余开挖料运往渣场，不应重复计取运费，碎石路面铺筑、砌石挡墙无法认定；现场经费3%不应计取；确定为三类工程依据不足等。
本院认为,原告提交的证据1、2、7中的断面图、11客观真实，应予采信；原告在庭审中提供了证据3、4的原件，对原件的证据效力予以确认；证据5、6、7系复印件，原告未能提供原件核对，且被告提出异议，故本院不予采信（证据7中的断面图除外）；证据8、9应予采信，但清江水布垭公司与水布垭镇政府间的关系，需结合其他证据综合认定，证据10中有部分内容与其他证据不一致，但原告的证明目的仅是原告多次向清江水布垭公司或水布垭政府索要过工程款，对此应予确认；证据12只能证明清江水布垭公司、水布垭镇政府、兴东公司进行过协商，不能证明清江水布垭公司已确认，不能达到原告的证明目的。被告清江水布垭公司提交的证据1客观真实，但根据借条上注明的用途不能足以证实清江水布垭公司就马岩交通洞工程已给兴东公司预借了100万元；庭审中原告认可了洞挖方量，对证据2应予采信；证据3属清江水布垭公司单方作出，证据效力不强；证据4应予采信；证据5无其他证据佐证，不能完全证实原告虚报工程量；证据6虽客观真实，但不能证实交通洞施工时的道路实际状况，不能达到其证明目的。被告水布垭镇政府提交的证据1客观真实，但水布垭镇政府与清江水布垭公司间是否属委托管理关系，需结合其他证据综合分析；证据2双方均无异议，应予采信；证据3①②应予采信，但对3③中的用于“水布垭厂派出所维修”的水泥款8400元、柴油款x元原告不予认可，水布垭镇政府无其他证据佐证上述款项属兴东公司在交通洞的施工过程中其垫付的费用，本院不予采信。诉讼中本院依职权调取的证据相互印证了交通洞施工时的坝周路X路状况及施工时实际使用的车辆情况等，本院予以采信；对于鉴定机构经过两次补充鉴定后作出的最终鉴定结论，原告兴东公司、被告水布垭镇政府在本院指定的期限内未提交书面质证意见，应视为其无异议。鉴定机构采用97水工定额，同时因97《水力发电建筑工程概算定额》缺项而参考同期湖北省相关定额并无不妥，同时清江水布垭公司在最初的鉴定报告和第一次鉴定报告质证时均未对适用的定额提出异议，弃渣场运距、碎石路面铺筑、砌石挡墙、干砌石挡墙等工程量经过鉴定人员踏勘核实，原鉴定报告已考虑了石方利用数量，未重复计算运费，因此，被告清江水布垭公司虽对第二次补充鉴定报告提出了异议，但理由不充分，第二次补充鉴定结论应作为认定实际工程量及价款的依据。
经审理查明，2001年清江水布垭水电工程工区实行封闭管理后，右岸红线外马岩上下游交通隔断，为解决移民的上下游通行问题，清江水布垭公司决定在右岸马岩500m高程左右修建一条交通隧洞，以连接上下游坝周公路。经协商，清江水布垭公司决定将该交通洞交由水布垭镇政府建设，清江水布垭公司、水布垭镇政府间未签定书面合同。同年10月16日清江水布垭公司给水布垭镇政府发出了清水工（主）［2001］第X号技术通知，明确了交通洞的主要技术参数，交通洞为城门洞形，断面尺寸为：4×4m，长度为167.71m，纵度为6.56%，洞挖工程量为2416.x,进出口明挖方量为3335.89m3，土石比为5∶5，交通洞进出口的洞脸支护方案根据现场实际情况由清江水布垭公司或监理现场确定，洞内支护及排水沟根据开挖后的围岩状况确定，同时将交通洞的断面图纸等交给了水布垭镇政府，同年11月27日，清江水布垭公司下发了清水工(主)字［2001］第X号技术通知，指出“根据现场实际情况确定，出口工作面弃渣运至黑马沟，进口工作面弃渣结合上游坝周路的修复、扩宽进行，进出口弃渣综合运距定为2公里”。2002年1月水布垭镇政府决定由兴东公司水布垭工程处承建该工程，双方未签订书面合同。2002年1月13日水布垭镇政府向清江水布垭公司提交《水布垭镇人民政府关于预借马岩交通隧洞和张家包大桥工程款的报告》，以“水布垭镇人民政府承建的马岩交通隧洞和张家包大桥已按设计要求全面施工，工程进展较快。春节将至，工程款支付在即，镇人民政府无法筹措工程款，将难以缓解这一矛盾”为由，请求清江水布垭公司给其预借200万元，并同意在马岩交通隧洞和张家包大桥工程款中抵扣。清江水布垭公司相关负责人签字同意预借100万元，并要求待合同签定后结算时扣回。同月23日，水布垭镇政府出具票据，向清江水布垭公司借款100万元。
此后，兴东公司水布工程处即组织施工。施工中，为工程用水架设管道、修建水池占用他人耕地，于2002年1月3日与顾家坪村民委员会签订协议，由兴东公司水布垭工程处给顾家坪村民委员会支付补偿费1.2万元。同日兴东公司水布垭工程处还与顾家坪村民委员会签订协议，兴东公司水布垭工程处出资3.5万元，与顾家坪村的农网整改配套，由顾家坪村民委员会负责在交通洞进口安装1台x变压器、在出口安装1台x变压器，以满足工程用电需要和周围农户用电需要，工程完工后输电线路和变压器由顾家坪村民委员会所有。同年8月10日因施工中进口尺寸扩大及洞外明挖垮塌，需增加征地x,兴东公司水布垭工程处与顾家坪村民委员会签订协议，由兴东公司水布垭工程处一次性补偿8000元。此后，兴东公司水布垭工程处完成了交通隧洞的洞室开挖、进出口明挖、利用洞碴对坝周路上下游的整修、铺筑简易碎石路面等项目的施工，架设临时用水管道，修建了工程用水池四个，将多余弃渣（除弃在下游出口73m3外）运至了黑马沟。工程完工后，交通隧洞即投入了使用。2002年8月至2004年1月，兴东公司水布垭工程处以借款的形式从水布垭镇政府领取工程款46万元，同时施工中湖北清江物资设备有限公司、湖北水布垭实业有限公司为工程建设提供了炸药等物资（视为水布垭镇政府给兴东公司提供），折款x.8元。同时2002年8月12日，水布垭镇政府给顾家坪村民委员会支付了征地补偿款x.7元（该款不属兴东公司与顾家坪村民委员会所签协议中约定的补偿款）。
2003年8月16日，水布垭镇政府向清江水布垭公司作出书面报告（巴水政文［2003］X号），称“贵公司委托水布垭镇X组织施工建设的马岩坝周路交通洞工程自2002年1月开工，……，目前贵公司技术通知内容及相关项目基本完成”，“已完成基本建设投资140.8万元，其中：1、洞内及进出口开挖项目工程造价x.81元；2、洞碴外运2000米工程造价x.5元；3、道路维修工程造价x.08元；4、洞口安全支护x.91元；5、施工临时水池x.99元；6、征地及补偿费x元；7、临时供电x元；8、临时供水x.99元”，请求清江水布垭公司与其洽谈合同，并指派工程技术人员到现场确认已完工程量，商定未完事宜，尽早办理竣工结算手续，按进度拨付工程款。2004年12月1日，清江水布垭公司向水布垭镇政府发出清水工（主）字[2004]第X号技术通知，确认竣工工程量为洞室开挖x,进出口土方明挖2515.3m3,进出口石方明挖2515.3m3。同年12月26日，水布垭镇政府向清江水布垭公司发出了《巴东县X镇人民政府关于对清江水布垭工程建设公司清水工（主）字[2004]第X号的复函》，对清江水布垭公司的技术通知中确定的岩石类别提出了异议，并认为技术通知中存在工程量漏项，主要是实际施工中进行了上游坝周路的修复与扩宽，工程用水需在2公里外架设引水管并修建水池，施工用电架设了专线并安装变压器，进出口工作面进行了必要的安全支护，占用耕地数量大，补偿高等。2005年2月2日，清江水布垭公司针对水布垭镇政府的复函进行了答复，认为：按照清江水布垭公司领导与水布垭政府负责人协商结果，交通洞由清江水布垭公司出资，水布垭政府负责施工，相关征地补偿由政府负责，开挖不考虑运距，实际施工时发现部分路段已垮塌，而挖方需外运，才下发X号技术通知，并考虑了2公里的运距，通知中“工程弃渣应结合上游坝周路的修复、扩宽进行”仅指弃渣部位。对浆砌石、碎石路面等不予认可，对用水、用电可在开挖单价中考虑。干砌和浆砌石挡墙量即为进出口安全支护的工程量。公司已多次通知镇政府商谈合同，但镇政府未派人进行合同谈判等。从2004年起，兴东公司水布垭工程处也多次致函清江水布垭公司、水布垭镇政府，要求支付工程款。2004年9月18日，清江水布垭公司致函兴东公司水布垭工程处，函称：清江水布垭公司以清水工（主）字[2001]第X号、X号技术通知书面委托水布垭镇政府承建交通洞项目，并给其预借了工程款，兴东公司受水布垭镇政府委托施工，与清江水布垭公司无合同关系。对工程款金额应按实际工程量，根据国家定额标准计算。2007年5月10日，清江水布垭公司还致函水布垭镇政府要求尽快商谈合同事项。同年8月1日，清江水布垭公司、水布垭镇政府、兴东公司对交通洞项目进行协商，因清江水布垭公司未在备忘录签字而未达成协议。同日，水布垭镇政府致函清江水布垭公司、兴东公司水布垭工程处，称同意兴东公司作为交通洞项目的合同主体，直接与清江水布垭公司进行结算，此后一切法律后果均与其无关。
审理中，被告清江水布垭公司申请依法对右岸坝周路交通洞项目的实际工程量及造价进行鉴定。本院委托湖北正信工程项目管理有限公司进行了鉴定，并出具了《关于清江水布垭右岸坝周路交通洞及进出口连接公路相关工程造价的鉴定报告》。本院根据双方的质证意见，对鉴定中所涉及的施工时的道路状况、施工采取的运输工具等依职权进行了调查，并依据调查情况及双方协商结果，参考双方的质证意见，委托鉴定机构进行补充鉴定，2010年3月，鉴定机构作出了补充鉴定报告。本院组织双方对补充鉴定结论进行质证。但因补充鉴定报告中可能存在适用定额错误等情况，本院要求鉴定机构复核，并对运输中难度系数、洞口安全支护等问题出具意见以供法院参考。同年4月鉴定机构作出第二次补充鉴定报告。结论为：(一)洞石开挖x,价款x.5元；(二)进出口石方开挖及支护x.06元，其中，进出口土方明挖2515.3m3,价款x.93元，进出口石方明挖2515.3m3,价款x.18元,M7.5水泥砂浆砌石挡墙34.56m3,价款7389.96元,干砌块石挡墙19.16m3,价款2011.99元；(三)利用洞碴整修道路及余土外运x.29元,其中,道路垫层铺砌2523.84m3,价款x.93元,5cm厚碎石简易路面铺筑x.2m2,价款x.12元，M7.5水泥砂浆砌石挡墙62.79m3,价款x.39元,干砌块石挡墙85.2m3,价款8946.85元；(四)施工临时水池(现场可见部分)及引水工程7530.96元；(五)征地补偿x.7元，其中马岩交通便道征地x.7元,引水管道征地x元,洞口征地8000元；(六)临时供电设施x元；(七)无法确定费用(施工水池现场不见部分)x.55元；(八)弃方综合运距以外的增运部分(5.2公里)x.4元。以上共计x.46元。同时鉴定机构认为根据当时的施工条件，可能存在增加部分运距等情况，参考相关定额类似子目按增运2公里难度进行计算，确定造价为x.92元供法院参考，对安全支护问题由于兴东公司未提供有效证据，按该公司提供的“坝周交通洞口安全防护加固”工程联络单上的数量及相关定额进行计算，造价确定为x.58元供法院参考。
第二次开庭审理时原告兴东公司要求将诉讼请求中的工程款数额变更为最终鉴定报告确定的金额减去已付款金额，并要求二被告共同支付下欠工程款。同时在第一次开庭审理时，原告要求增加诉讼请求，即要求支付欠付工程款的利息x.98元，第二次庭审时再次提出增加利息的诉讼请求x.75元，2010年5月4日原告兴东公司还书面申请要求支付未付工程款的利息x.2元。
本院认为：
一、关于原告兴东公司、被告清江水布垭公司、水布垭镇府三者间的关系问题。
清江水布垭公司在与水布垭镇政府商定修建马岩交通洞后，即将该项目交与水布垭镇政府，但仅将技术通知、断面图等图纸交给水布垭镇政府，双方未签定书面合同，水布垭镇政府将工程交与兴东公司承建，也未签定书面合同。在双方的往来函件中虽有“委托组织施工”、“委托管理”、“委托承建”、“承建”等不同表述，但清江水布垭公司是以技术通知的方式确定工程内容、施工位置等内容的，技术通知送达给了水布垭镇政府且部分技术通知的主送单位是水布垭镇政府。而且水布垭镇政府在2002年1月第一次给清江水布垭公司的书面报告中称是政府承建，申请预借工程款，并同意借款在工程款中抵扣。清江水布垭公司、水布垭镇政府间也曾相互发函要求商谈合同。综合全案分析，清江水布垭公司与水布垭镇政府间不具有委托的意思表示，两者间的关系应认定为建设工程承包合同关系。水布垭镇政府在承包后又将工程全部交由给兴东公司施工，水布垭镇政府与兴东公司间属转包合同关系。
二、关于兴东公司实际完成的工程量及工程价款问题。
在水布垭镇政府将马岩交通洞项目交由兴东公司水布垭工程处承建后，兴东公司水布垭工程处实际完成了洞石开挖、进出口土石方开挖及支护、上下游坝周路的修复与扩宽，架设临时用水管道并修建了4个临时施工用水池，支付了相应的征地补偿，与顾家坪村民委员会协商支付费用获得了临时施工用电，同时将弃渣除73m3外运至了清江水布垭公司技术通知中指定的黑马沟。综合本案证据表明，原告兴东公司水布垭工程处实际进行了碎石路面的铺筑。清江水布垭公司在技术通知书提出洞脸支护根据情况现场确定，证人余朝安、易继坤也证实了兴东公司水布垭工程处在施工过程采取了必要的洞口防护加固措施，水布垭镇政府在有关报告和文件中也确认了兴东公司水布垭工程处存在洞口安全支护的工程量，且洞口安全支护不同于施工中采取砌石挡墙、干砌石挡墙支护措施。兴东公司水布垭工程处在施工过程中实际修建了四个水池，现存的只有两个，鉴定机构根据现场情况对已撤除的两个水池造价进行了估算。现有证据也表明施工时道路状况差，运输难度大，原告要求增加难度系数，符合客观实际。施工中兴东公司水布垭工程处与顾家坪村民委员会签订协议投资用电，而约定施工结束后设施由村民委员会所有，该协议虽对被告来说不尽合理，但协议得到了水布垭镇政府认可。清江水布垭公司在技术通知中说明综合运距确定为2公里，但又要求多余弃渣运至指定的黑马沟，且实际施工中存在多余弃渣需外运的情况，故从表面上看，兴东公司的施工超出了清江水布垭公司技术通知确定的内容，但将运距限定在2公里并不合理，2公里外的增运部分也应计入原告兴东公司完成的工程量之中。兴东公司对下游坝周路实际进行修复，便于了弃渣的运输，同时，若不利用洞碴整修道路，已利用的洞碴也应按清江水布垭公司的要求运至指定的黑马沟，同样需支付费用，对清江水布垭公司未构成实质上的不公平。综上，本院依据鉴定机构作出的第二次补充鉴定结论，确认原告兴东公司实际完成的工程量，价款为x.96元（其中含水布垭镇政府直接支付顾家坪村民委员会的征地补偿款x.7元）。
三、关于清江水布垭公司、水布垭政府的责任承担问题。
因水布垭镇政府属行政机关，不具有承包建设工程的任何资质，因此其与清江水布垭公司之间的建设工程承包属无效合同，水布垭镇政府承包工程后又全部转包给兴东公司，两者间的转包合同亦应无效。但兴东公司实际完成了水布垭镇政府转包的工程的全部施工内容，且工程已实际投入使用多年，因此水布垭镇政府应支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因水布垭镇政府与清江水布垭公司对工程价款尚未结算，且清江水布垭公司未举证证明其预借给水布垭镇政府的100万元全部用于本案所涉工程，对清江水布垭公司欠付水布垭镇政府的工程款数目无法准确认定。故清江水布垭公司应对水布垭镇政府下欠兴东公司的全部工程款承担连带责任。
四、关于原告兴东公司的诉讼请求的变更与增加问题。
原告兴东公司起诉时的诉讼请求是支付下欠工程款x.13元，在庭审中要求将工程款数额变更为以最终鉴定结论确定的数额减去已支付的金额，因工程的造价需要鉴定，且已在鉴定过程中，因此，原告兴东公司对下欠工程款数额的变更是合理的，虽超过举证期限，亦应予准许。欠付工程款的应从应付工程款之日起支付利息。但在本案中当事人未明确约定工程款的支付时间，也没有原告向被告水布垭镇政府提交竣工结算报告的时间的证据，且工程款尚未实际结算，因此被告水布垭镇政府应从原告起诉之日起支付所欠付的工程款的利息。
综上，原告兴东公司完成的工程造价为x.96元，被告水布垭镇政府已支付x.5元，其还应支付原告兴东公司下欠工程款x.46元，并承担自原告起诉之日起至付清工程款之日止按同期同类贷款利率计算的利息。被告清江水布垭公司对此承担连带责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
被告巴东县X镇人民政府支付原告巴东县兴东建设总公司下欠工程款x.46元，并承担自2007年11月21日至付清之日止的利息(利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)，由被告湖北清江水布垭工程建设公司承担连带责任。限本判决生效后十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由被告湖北清江水布垭工程建设公司、巴东县X镇人民政府各负担5655元，原告巴东县兴东建设总公司负担1562元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款邮汇恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长张周波
审判员田延龙
审判员谭文先
二0一0年七月二日
书记员李阳
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
