原告及某某，男，汉族，X年X月X日出生。

委托代理人李某某，女，汉族，38岁，住（略）。

被告许昌大成建设（集团）有限责任公司。

法定代表人王某某，该公司董事长。

委托代理人鲁某某，男，32岁，该公司职员。

委托代理人马红军，河南君志合律师事务所律师。

被告毛某某，男，汉族，44岁。

委托代理人程宏伟，河南金泰律师事务所律师。

原告及某某因与被告许昌大成建设（集团）有限责任公司（以下简称许昌大成公司）、毛某某建设工程施工合同纠纷一案，原告及某某于2009年7月16日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年11月20日公开开庭进行了审理。原告及某某的委托代理人李某某，被告许昌大成公司的委托代理人鲁某某、马红军，被告毛某某的委托代理人程宏伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告及某某诉称，2002年6月30日，经被告许昌大成公司的毛某某和周新杰之手，将被告许昌大成公司承建的襄城县一高教学楼工程一号楼转包给我施工建设，以大成公司与襄城县一高所签合同造价为准，按工程进度及某成公司和襄城县一高的合同约定付款。合同签订后，我依约将主体、土方、部分装饰工程完成，其余装饰及某电工程由被告许昌大成公司强行肢解给他人承包。后我多次找被告要求结算工程款，被告许昌大成公司于2004年5月18日承诺，由我自行核算应得施工费用与我所欠的租赁费抵扣。经核算尚有约25万余元应由被告支付，但双方一直未能最终形成一致的书面决算意见。2007年11月，被告许昌大成公司突然违背承诺，单方以我拖欠租赁费为由，将我诉至法院，我被迫提起本案诉讼。请求判令被告许昌大成公司、毛某某连带支付工程款x元并赔偿逾期付款的损失；诉讼费由被告连带承担。

被告许昌大成公司辨称，本案是建设工程施工合同纠纷案件。我公司与原告及某某无任何合同关系，我公司不存在向原告及某某支付工程款的问题。我公司不知道原告及某某主张的工程款x元是如何计算得来的。我公司起诉原告及某某的是租赁合同纠纷案件，与本案不是同一个法律关系。原告及某某主张的是2002年的工程款，已超过诉讼时效，请求驳回原告及某某的诉讼请求。

被告毛某某辨称，工程款x元是原告及某某自己核算的，没有依据。双方没有决算。我已向原告及某某支付工程款330万元，支付的工程款已超过原告及某某所干的工作量，原告及某某应当退还多支付的部分。请求驳回原告及某某的诉讼请求。

根据原告和被告的诉辨意见，本院确定案件的争议焦点为：1、原告实际施工的工程量是多少；2、被告支付的工程款的数额是多少；3、被告是否下欠工程款，如下欠，下欠的工程款的数额是多少；4、本案的民事责任如何承担；5、是否超过诉讼时效；

本院根据当事人的陈述、举证及某辨意见，对本案事实确认如下：

2002年6月29日，襄城县第一高级中学作为发包方，被告许昌大成公司作为承包方，双方签订建设工程施工合同一份。合同约定，由被告许昌大成公司承建襄城县第一高级中学X号教学楼一栋，承包范围为土建、水、电、X层框架，建筑面积7912.72平方米，工程价款401万元，开工日期为2002年6月29日。竣工日期为2002年12月31日，合同工期总日历天数180天。合同还约定，许昌大成公司向襄城县第一高级中学交纳质量保证金x元，在质量保修期满后14天内，由襄城县第一高级中学将剩余保修金和利息返还许昌大成公司。

2002年12月6日，被告许昌大成公司与被告毛某某签订单位工程内部承包合同一份。该内部承包合同约定，由被告毛某某承包襄城县第一高级中学教学楼土建、水电安装的施工，工程价款x元。被告毛某某按产值的3.1％上交许昌大成公司。工程竣工交验后，保修期间的回访维修及某修由被告毛某某承担。

2002年6月30日，被告毛某某作为甲方，原告及某某作为乙方，双方签订工程承包合同一份。该承包合同约定，由原告及某某承包襄城县第一高级中学教学楼土建、水电安装的施工，工程造价为以襄城县第一高级中学与许昌大成公司造价为准，被告毛某某向原告及某某提取13％的管理费及某金后为该工程的造价。开工日期为2002年7月15日，竣工日期为2002年12月31日。工程变更以最后许昌大成公司与业主决算为准。付款方式为按工程进度和许昌大成公司与业主的合同约定付款。该合同还约定，工程造价和计算方式为，以实际完成的工程量为准，即总造价减去肢解部分。合同签订后，原告及某某即组织人员进行了施工。原告及某某在施工工程中，因故被更换了施工人员，由许昌大成公司第一分公司接管了原告及某某剩余的工作量。工程竣工后，2004年2月26日襄城县审计局受襄城县第一高级中学的委托，出具了（2004）X号审计意见书，对该教学楼工程竣工决算的审计意见为：主体变更价为x.37元；附属x.35元；安装（水、电、弱电）x.74元；校方借水泥350.20元，共计核定该工程总决算价为x元。

关于原告及某某实际施工的工程量的具体数额。原告及某某称实际施工的工程价款为x.60元。原告及某某为支持自己的主张，向本院提交的证据是，2004年11月16日大成公司提出的襄城县第一高级中学X号教学楼工程核算办法的意见和2005年1月25日出具的该教学楼工程决算核定的情况说明。该证据核定按招投标预算降低17％，变更部分另计，装饰部分工作量第一分公司与毛某某项目部分开，公司管理费按内部合同上交3.1％、税金3.3％、质保金2％，水、电、弱电部分列入第一分公司。据此计算出毛某某项目部实际完成的工程价款为x.27元；第一分公司实际完成的工程价款为x.97元。经质证，原告及某某对于本人提供的这份证据的最后计算结果有异议。原告及某某认为，被告许昌大成公司按招投标预算降低17％，变更下降5％，没有任何依据。不同意按工程价款x.27元计算，应按工程款x.60元计算。被告许昌大成公司对该份证据的质证意见为，该证据显示的是毛某某项目部实际完成的工程价款为x.27元，而不是原告及某某所说的x.60元这个数额。该证据不显示我公司与原告及某某有何关系。被告毛某某的质证意见为，工程是原告及某某施工的，干多干少我不清楚，对于这个数额，双方认可我就认可。本院认为，原告及某某对于本人所举的证据有异议，被告毛某某的态度又不确定，该证据不能使用。

本院认为，本案关键是确定原告及某某实际施工的工程量的具体数额，只有确定了原告及某某实际施工的工程价款，才能确定是否下欠工程款。关于原告及某某实际施工的工程量的具体数额，卷内的证据是，原告及某某所举大成公司于2004年11月16日对该工程核算办法的意见和2005年1月25日决算核定的情况说明，对于最后计算结果原告及某某有异议。原告及某某所举证据本人又有异议，原告及某某与被告毛某某之间对于实际施工的工程量又没有决算的相关证据。对于双方争议的工程价款，原告及某某又没有申请进行工程价格鉴定，本院无法认定原告及某某实际施工的工程价款，原告及某某应当承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告及某某的诉讼请求。

案件受理费5050元，由原告及某某负担。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审判长宋永昌

审判员菅卫华

审判员杜捷

二○一○年七月十二日

书记员王某