原告洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司。

法定代表人张某某，总经理。

委托代理人张战杰，该公司法律顾问。

被告洛阳市文XXX有限公司。

法定代表人刘XX，总经理。

委托代理人牛佩伟，河南广泉律师事务所律师。

委托代理人范XX，该公司职员。

原告洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司诉被告洛阳市文XXX有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人张战杰、被告委托代理人牛佩伟、范XX到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。

原告诉称，2006年初，被告公开将位于洛阳市涧西区X路的金色家园4、5、X号住宅楼工程进行施工招标，原告应缴投标并中标。依据中标文件的规定，双方于2006年3月1日签订金色家园4、5、X号住宅楼建设工程施工合同，该合同对上述工程的建设工期、质量标准、竣工验收、工程价款结算及工程款支付方法等相关事宜进行了约定。随之原告依约对该工程进行施工，并于2007年元月10日完工，同时经被告验收合格。但被告却未按合同约定支付工程款，至今仍欠361.4万元工程款未予支付。要求被告支付原告工程款361.4万元及利息。

被告辩称，原被告于2005年10月17日就金色家园4、5、X号楼的施工签订了补充合同，双方从开始施工到竣工验收及工程款支付，均按照施工补充合同进行，我公司已向原告超付了工程款，根据双方的补充合同和据实结算，被告应付原告工程款为x元，已支付原告x元，我公司超付工程款7万多元，应依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2005年10月17日，原被告分别就被告开发的位于洛阳市涧西区X路X号院4、5、X号住宅楼签订建设工程施工补充合同三份，其中双方在《金色家园X号住宅楼工程施工补充合同》中约定，原告承建散水以内（包括散水）的土建施工（不含桩基及基础垫层），给排水管道、配电、采暖、通信埋管、煤气管道的预留等安装工程。承包方式为包工、包料。工程造价及结算方式为土建部分工程总造价系C定额直接费+4.86元×总工日）+112%+（主材价差+其它）×103.413%，以《河南省建筑工程预算定额》（95版）所确定的人工、材料、机械的基价为计算依据。安装部分总造价等[（定额直接费+4.86元×总工日）+(定额人工费+1.45元×总工日)×80%+未计价材+其它]×103.413%，以《河南省安装工程单价估价表》（97版）为计算依据。土建材料及安装工程的材料价格以当时的《洛阳市工程造价管理》为依据。付款方式为，主体封顶支付工程款五十万元，内外粉刷及安装工程完成，支付已完成工程量的70%，交工后一个月内支付总工程款的85%，竣工资料经有关部门验收合格，双方三个月内结算完毕后，支付工程总价的97%，预留总价的3%，质保期到期后一次付清。工程开工日期为2005年10月20日，竣工日期为2006年9月20日，由监理工程师书面下达正式开工令为准。双方在合同中另对其它事项也进行了约定。双方在金色家园X号住宅楼工程施工补充合同中除在工程造价及结算方式土建部分为工程总造价=（定额直接费+4.86元×总工日）×115%+(主材价差+其它)×103.413%的约定与X号住宅楼工程施工补充合同不同外，其余在合同中的其它约定均相同。双方在金色家园X号住宅楼工程施工补充合同中除在工程造价及结算方式土建部分为工程总造价=（定额直接费+4.86元×总工日）×115%+(主材价差+其它)×103.413%及付款方式主体封顶支付工程款的40万元与X号住宅楼补充合同不同外，其余在合同中的其他约定均相同。原被告签订合同后被告即于2005年11月中旬进入工地进行工程施工。原告在工程施工中，被告共支付原告工程款x元。现原告施工的工程已施工完毕，并已交付被告使用。在庭审中，被告提交了原告承建的金色家园4、5、X号住宅楼的工程竣工验收记录，其中X号楼验收记录中载明开工日期为2005年，其他5、X号楼验收记录中均载明，工程开工日期为2005年11月1日，竣工日期其中X号楼为2007年，X号楼为2007年2月1日，X号楼为2007年1月10日，竣工验收时间X号楼为2007年2月8日，X号楼为2007年2月5日，X号楼为2007年1月10日。以上证明金色家园4、5、X号住宅楼的开竣工时间。但原告不予认可，认为工程开工时间应是2006年3月1日。

另查明，2006年4月初，原告就其公司开发的金色家园4、5、X号住宅楼工程施工进行招标，其招标文件中载明，发售招标文件时间为2006年4月7日投标，截止时间为2006年4月27日。被告招标文件中还载明，土建工程执行《河南省建筑工程预算定额（95版）》，安装工程执行《全国统一安装工程预算定额河南省安装工程单位估价表（97版）》，有关政策性调整按洛市建价[2000]1、3、4、X号文件执行。土建所有调差材料及安装工程未计价材依据洛阳市造价处2006年1期发布的价格，不全者按市场价进入，2006年4月27日原告公司投标并中标。洛阳市基本建设招标投标办公室于2006年8月1日予以确认。2006年3月1日原被告就被告开发的位于洛阳市X路X号院金色家园4、5、X号住宅楼又签订建设工程施工合同一份（该合同为工程备案合同）。双方在合同中约定，被告将位于联盟路X号院金色家园4、5、X号住宅楼发包给原告进行施工，承包范围为施工图范围内的土建、给排水、电器工程。开工日期为2006年3月，竣工日期为2007年4月，合同价款为864万元。工程款支付及工程预付款为，原告进入场地后，被告预付18%的工程款，双方按约定的工程款按工程进度、工程量付款，每月25日付一次。双方另在合同中对其它事项也进行了约定。在庭审中，原告也提交了金色家园4、5、X号住宅楼工程质量竣工验收记录三份，该三份竣工验收记录中载明的工程开竣工日期与被告提交的竣工验收记录中载明的工程开竣工日期有所不同。其中，4、X号楼竣工验收记录中载明的开工日期均为2006年3月1日，竣工日期为2007年4月20日，X号楼载明的开工日期为2005年11月1日，竣工日期为2007年4月10日。竣工验收时间X号楼为2007年4月20日，X号楼未记载，X号楼为2007年4月15日。对该三份竣工验收记录，被告也不予认可。认为工程开工时间应是2005年11月1日。原告为被告所施工的工程竣工交工后，原告即于2007年5月15日依据双方签订的补充合同约定作出金色家园4、5、X号住宅楼工程决算，工程总造价为x.19元，被告收到原告送交的单方决算后，即委托洛阳盛昌工程造价咨询有限公司对原告提交的工程决算进行审核。2007年12月26日，洛阳盛昌工程造价咨询有限公司作出审核决算，金色家园4、5、X号楼工程总造价为x.57元，共核减工程款x.62元。洛阳盛昌工程造价咨询有限公司作出审核决算后，被告又委托河南金山工程造价咨询有限公司对洛阳盛昌工程造价咨询有限公司审核的金色家园4、5、X号楼工程价款审核金额进行再审核。2008年元月二十三日，河南金山工程造价咨询有限公司作出审核报告，金色家园4、5、X号楼工程总造价为x.37元，共核减工程款x.20元，但原告不予认可。双方因此发生争议，原告提出应以双方于2006年3月1日签订的4、5、X号楼建设工程施工合同即工程备案合同为依据进行工程决算，并诉诸我院，要求被告支付工程款361.4万元及利息。本案在审理中，根据原告申请及原被告签订双份建设工程施工合同的事实，本院依法委托河南九都资产评估司法鉴定所对原告施工的金色家园4、5、X号住宅楼的工程造价，依据双方签订的双份建设工程施工合同进行司法鉴定。2009年12月6日，河南九都资产评估司法鉴定所依据原被告签订的双份建设工程施工合同分别作出豫九都司鉴所（2009）工鉴字第060-X号和豫九都司鉴所（2009）工鉴字第060-X号司法鉴定意见书。其中依据原被告于2006年3月1日签订的建设工程施工合同作出的豫九都司鉴所（2009）工鉴字第060-X号鉴定意见书的鉴定结论为，（一）金色家园4、5、X号住宅楼的工程造价为x.78元。在工程总造价中包括离退劳保基金x.25元（不含税），在职养老待业保险x.03元（不含税），安全文明施工费x.23元（不含税）。（二）《河南省建筑工程预算定额》（1995版）定额解释和洛阳市工程造价管理处对外墙刮白水泥的定额解释单价不同，由此形成的工程造价差额为x.71元，该差额无包含在以上的工程总造价中。依据原被告于2005年10月17日签订的三份建设工程施工补充合同作出的豫九都司鉴所（2009）工鉴字第060-X号鉴定意见书的鉴定结论为，（一）金色家园4、5、X号住宅楼的工程总造价为x.15元。（二）《河南省建筑工程预算定额》（1995版）定额解释和洛阳市工程造价管理处对外墙刮白水泥的定额解释单价不同，由此形成的工程造价差额为x.20元，该差额无包含在以上的工程总造价中。原告对（2009）工鉴字第060-X号鉴定意见书的鉴定结论质证意见为，（1）该鉴定报告第七页第2项中对分包工程配合费计算有误，依据中标合同约定，金色家园的4、5、X号住宅楼塑钢门窗防水工程、不锈钢栏杆、防盗门、电子对讲等工程项目属原告承包施工范围，但被告未经原告同意擅自将以上工程另行分包，由此，该项配合费应根据《河南省建筑安装工程预算定额》（1995版）定额解释第七页第一条的规定计算配合费，但在该鉴定中却未依此定额规定计算配合费，原告认为，应该直接取费，按22.48%计算，不应按3%计算。（2）鉴定报告第八页第3项墙面刮白水泥腻子按河南省95版定额解释的单价每平方米0.83元计算，是不切合实际的，应予纠正，应按2000年洛阳市造价管理处规定每平方米2.27元计算，其差额应该计算在总造价内。被告质证意见为（1）双方履行的一直是2005年10月17日签订的补充协议，且此前双方如何结算已初步达成了协议，应该按补充协议中约定的费率计算，不应按工程备案合同计算。（2）鉴定意见第一条内的离退劳保基金和在职养劳待业保险统称社保费，社保费应该从总工程造价中扣除，但没有扣除是错误的，（3）对鉴定报告第12页金色家园4、5、6住宅楼鉴定结果汇总表中人工调整费x.72元有异议，原告施工的工程是2005年开工的，而这个规定是2006年1月以后实施的，人工费调整不应该计入，应该扣除，而鉴定报告却计入了。原告对（2009）工鉴字第060-X号鉴定意见书的鉴定结论质证意见为，该鉴定结论是依据作废的2005年双方所签订的建设工程施工补充合同做出的，该补充合同违反了招标法第46条的规定，应为无效协议，自始自终不产生法律效力，该鉴定结论程序违法，原告的诉讼请求是主张以中标合同来进行造价决算，该鉴定报告超出了鉴定范围，属违法鉴定，不予认可。被告质证意见为，对鉴定结论无异议，该鉴定结论合法有效，应予采信。

本院认为，原被告分别于2005年10月17日及2006年3月就金色家园4、5、X号住宅楼签订的两套建设工程施工合同，因2006年3月双方签订的建设工程施工合同属工程备案合同，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据”的规定，故原被告进行工程决算，应当以双方于2006年3月签订的工程备案合同为结算依据。被告提出应以2005年10月17日双方签订的建设工程施工补充合同作为工程款结算依据，理由不足，其意见不应采信。豫九都司鉴所（2009）工鉴字第060-X号司法鉴定结论，因是依据双方于2005年10月17日签订的三份建设工程施工补充合同作出的，故对该司法鉴定结论，不应予以认定。应以依据原被告签订的工程备案合同作出的豫九都司鉴所（2009）工鉴字第060-X号鉴定意见书为依据。豫九都司鉴所（2009）工鉴字第060-X号鉴定意见书及鉴定结论是鉴定机构以原被告签订的工程备案施工合同及招投标文件中的规定和《河南省建筑工程预算定额》（1995版），安装工程执行《河南省安装工程单位估价表》（1997版），《河南省建筑工程预算定额、建筑安装工程费用定额综合解释和补充定额（续编）》所作出的工程决算，但因《河南省建筑工程预算定额》（1995版）定额解释和洛阳市工程造价管理处对外墙刮白水泥的定额解释单价不同，由此形成的工程造价差额为x.71元，按照原告招标文件第三条投标报价第三项“土建所有调差材料及安装工程未计价材依据洛阳市造价处2006年1期发布的价格，不全者按市场价进入”的规定，故形成的造价差额应当计入工程总造价中，另外，因原告承包的工程实际开工时间均在2005年11月中旬，根据《河南省建设厅、河南省发展和改革委员会》豫建设标[2005]X号文件“从2006年11月1日起开始，基期人工费单价由原27.25元/工日，调整到34元/工日，此前已经签订合同的工程按原合同办理”的规定，人工费用不应予以调整，豫九都司鉴所（2009）工鉴字第060-X号鉴定结论中总工程价款包含的人工调整费x.72元应当予以扣除。另该鉴定结论中离退劳保基金，在职养老待业保险依据洛阳市人民政府洛政[2003]X号文件“从2003年起，今后建设施工企业不再直接向建设单位计取工程造价中的社会保险费，而由洛阳市建设工程社保办统一向建设单位计取，统一向建设施工企业或社会保险机构拨付调剂”的规定，也应当从工程总造价中予以扣除，由被告直接向洛阳市建设工程社保办直接交纳外，其他工程总造价的鉴定结论，并无不合法，不合理之处，故对该鉴定结论合理部分予以认定。原被告对该鉴定结论提出的其它异议，理由不足，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，经院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告在判决生效后十日内，支付原告剩余工程款x.49元。并从2009年3月27日起按中国人民银行规定的逾期贷款利率向原告支付利息。

二、驳回原告的其它诉讼请求。

本案受理费x元，鉴定费8万元，原告承担x元，被告承担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判长：赵丽君

审判员：孙斌

陪审员：李艳红

二0一0年六月十七日

书记员：王丽