上诉人（原审被告）刘某，男，1963年3月出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人豆献威，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审原告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，学生，住（略），系张某甲之子。
被上诉人（原审原告）张某丙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系张某甲之女。
法定代理人张某甲，系被上诉人张某乙、张某丙之父。
被上诉人（原审原告）张某丁，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略），系张某甲之父。
被上诉人（原审原告）韩某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略），系张某甲之母。
五被上诉人的委托代理人姜成勇，河南广义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋某某，男，1972年8月出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）周某，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）何某某，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）沈某某，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）张某戊，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）张某己，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）张某庚，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）张某辛，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）张某壬，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）李某保、男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）胡某某，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）张某癸，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）崔某某，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）李某某，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）李某某，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）卢某某，男，成年，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审第三人）侯某某，男，成年，汉族，农民，住（略）。
上诉人刘某因雇员受害赔偿纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2009）泌民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某的委托代理人豆献威，被上诉人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、韩某某的委托代理人姜成勇到庭参加诉讼，被上诉人宋某某等人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年初，宋某某将其建房工程以每平方米105元的价格承包给刘某。刘某遂组织张某甲、周某、何某某、沈某某、张某戊、张某己、张某庚、张某辛、张某壬、李某保、胡某某、张某癸、崔某某、李某某、李某某、卢某某、侯某某及朱保国(已亡)施工。2009年2月23日下午，因搭建的架子不牢突然倒塌，正在架子上工作的张某甲当场摔伤。张某甲被送往泌阳县骨科医院住院治疗，诊断为(腰)L1椎体压缩性骨折，张某甲支付医疗费2662.50元，二人护理，于2009年3月7日出院。出院医嘱：1、绝对卧床休息4个月，2、适当功能锻炼，3、定期复查半月一次，4、不适随诊。其间，刘某、宋某某共支付张某甲现金2700元。2009年5月6日张某甲经驻马店中誉法医临床司法鉴定所驻中誉司鉴所[2009]临鉴字第X号伤残等级评定为九级伤残，支付鉴定费800元。审理中，刘某提交律师焦鹏对周某、卢某某、沈某某的询问(调查)笔录及卢某某书面证言以证明其与张某甲、十六位第三人及朱保国之间系平均分配关系，刘某的钢筋、竹笆、机器钱另计，张某甲损伤系其不小心摔下来所致，其与张某甲不是雇用关系。但第三人周某、卢某某、沈某某并未出庭证实，刘某又无其他证据予以证明。另查明，2008年度，河南省农村居民人均纯收入为4454元、人均年生活消费支出为3044元，2007年度河南省城镇在岗职工平均工资x元。
原审法院认为，张某甲在宋某某建房时摔伤的事实清楚。宋某某证实其与刘某之间的承包关系、刘某组织施工的事实、刘某无证据证明其与其他施工人员的平均分配关系，综合认定刘某与张某甲之间系雇用合同关系。张某甲作为雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，刘某作为雇主应当承担赔偿责任。张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、韩某某请求刘某赔偿的理由成立，应予支持。鉴定费800元属张某甲主张权利的费用应予自理，张某甲的交通费无证据证明不予支持。农村建房不需要建房资质，宋某某作为发包方不承担民事责任。刘某辩称的证据不足，理由不能成立，不予采纳，如果日后取得新证据能证明其与原告张某甲、十六位第三人、朱保国之间确系平均分配关系可另行追偿。张某甲损失的医疗费2662．50元、误工费4142.47元（x元÷365天×72天）、护理费x.04元（x元÷365天×132天×2人）、住院伙食补助费130元（13天×10元）、营养费124元（13天×8元）、残疾赔偿金x元（4454元×20年×20％）、抚(赡)养人生活费x.23元（张某丙17年，每年3044元÷2人×20％；张某乙4年，每年3044元÷2人×20％；张某丁14年，每年3044元÷3人×20%；韩某某17年，每年3044元÷3人×20％。第1—4年每年1014.66元，第5—14年每年710.26元，第15—17年每年507.33元）计x.24元为赔偿计算额。该事故给张某甲造成一定的精神损害，应给予一定的物质赔偿以精神抚慰。原审法院判决：一、刘某赔偿张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、韩某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚(赡)养人生活费计x.24元，减去已支付的2700元，实际应再赔偿x.24元；二、刘某赔偿张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、韩某某精神损害抚慰金x元；三、驳回张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、韩某某的其他诉讼请求。以上一、二项，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1600元，由张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、韩某某负担200元、刘某负担1400元。
上诉人刘某不服原判，向本院提起上诉称，其与张某甲不是雇佣关系，而是一种协作关系，损害赔偿应当由全体协作成员负担。张某甲是农村户口，误工费和护理费应按农村居民收入进行核算。请求撤销原判或发回重审。
被上诉人张某甲等五人辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
被上诉人宋某某，未提出答辩意见。被上诉人周某等16人，也没有提出答辩意见。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，宋某某和刘某旺的证人证言足以证明宋某某家房子的承包人是刘某，即实际上在刘某与宋某某之间成立了一个房屋建设承包合同。张爱军、张某某等人的证人证言证明该工程队的组织者是刘某，该工程队的施工由刘某负责组织安排。刘某上诉称其与张某甲系协作关系，但其未举出证据予以证明。综合钢管、竹笆、机器等施工工具由刘某提供的事实，应认定，刘某与被上诉人张某甲之间系雇佣合同关系，而不是协作关系。刘某作为雇主，对于雇员张某甲在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案受害人张某甲从事建筑行业，且未举证证明其最近三年的平均收入，故应当按照2008年河南省建筑业职工平均工资计算张某甲的误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”的规定，应按照河南省2008年度建筑业职工平均工资核算张某甲的护理费。因此，对于刘某上诉称张某甲是农村户口，误工费和护理费应按农村居民收入进行核算的理由，不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1600元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长侯某安
审判员张怀珍
审判员亓宽义
二0一0年五月二十日
书记员高冉玉
