上诉人（原审被告反诉原告）李某甲，男，X年X月X日出生。

委托代理人李某乙，男，X年X月X日出生。

委托代理人王术军，河南国基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告反诉被告）程某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人姬某某，男，X年X月X日出生。

上诉人李某甲因拖欠工程某纠纷一案，不服郏县人民法院（2008）郏民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。

一审法院查明：2006年9月2日经人介绍李某甲、程某某签订工程某工合同，合同中注明工程某称为底商楼，工程某价为每平方米530元，承包方式为包工包料，同时对其他事项也做了约定。合同签订后，程某某即组织施工人员开始施工，该工程2006年12月竣工。2007年1月李某甲又通过介绍人将所建房屋钥匙从程某某处要回，开始管理、使用该房屋。而李某甲也已分批付给程某某建房款60万元，下余建房款李某甲于2007年6月1谈ǔ榫词诵妨跚洌谄菽何埃贰澢h已付程某某建房款陆拾万元正（含二孩壹拾叁万）下欠款叁拾贰万元整李某甲2007年6月10日”。此欠条李某甲表示认可，同时称程某某所建房屋存在质量问题，为此，双方发生纠纷。

诉讼中，李某甲对程某某承揽工程某出存在质量问题，并申请鉴定。2008年3月19日本院司法技术科受理该申请并委托河南省基本建设工程某量检测站司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）进行鉴定。豫建司法鉴定中心［2008］质鉴字第X号司法鉴定意见书中鉴定意见为：1、柱配筋不符合设计要求。2、房屋三层墙体裂缝形成的主要原因是温度变化引起的，一层墙体裂缝是由于基础不均匀沉降引起的，房屋漏水是由于屋面防水层细部没有按规范要求施工；3、所造成的直接经济损失为x.44元；4、柱钢筋直径比设计要求小，独立柱、基础尺寸小的维修应由设计单位出具方案。后李某甲再次提出鉴定申请，要求对该鉴定意见书的第4项所述的维修方案及维修费用进行鉴定，2009年2月22日撤回申请。

关于程某某所承揽房屋的面积问题：豫建司法鉴定中心［2008］质鉴字第X号鉴定意见书中第四检验过程某（五）注明：现场勘测李某甲房屋实际建筑面积1614.33，对此面积程某某提出异议即二层走廊面积的二分之一应计算在建筑面积之内，并要求对实际建筑面积重新勘验。2009年3月18日鉴定中心鉴定人员对房屋建筑面积进行了复核，并出具了“对郏民初字第(2008)第X号案技术咨询委托书”的回复，该回复计算结果为：李某甲房屋实际总建筑面积为1614.33。对该回复中计算的面积程某某仍不认可，再次向本院提出异议，本院再次向该鉴定中心出具技术咨询委托书，2009年6月20日该鉴定中心出具回复，其结果为：李某甲房屋总建筑面积为1651.63。

一审法院认为：2006年9月2日李某甲、程某某签订底商楼施工合同，2006年12月程某某承揽的底商楼竣工。竣工后李某甲即实际占有、使用了该房屋，在程某某施工期间李某甲已分期付给程某某建房款60万元，下余建房款32万元李某甲给程某某书写有欠条，而该欠条李某甲认可，故此欠条的效力本院予以认定。关于李某甲反诉称房屋质量问题，2008年6月20日豫建司法鉴定中心[2008]质鉴字第X号司法鉴定意见书中鉴定意见部分注明：所造成的直接经济损失为x.44元。房屋面积问题，双方签订的施工合同中注明每平方米为530元，施工期间李某甲已付给程某某60万元，下欠程某某建房款32万元，表明总的建房款为92万元，据此，李某甲房屋总的建筑面积应为1735.83，经检测面积只有1651.63，故房屋面积减少部分的费用x.40元和直接经济损失x.44元应从李某甲下欠程某某建房款32万元中扣除。李某甲反诉柱钢筋直径比设计要求小，独立柱、基础尺寸小的维修方案及费用，因李某甲撤回鉴定申请，本案对此反诉请求不予处理。程某某的其他诉求和李某甲的其他反诉请求因均未向本院提供证据证明，本院不予认定。

一审法院判决：一、李某甲下欠程某某建房款32万元，扣除直接经济损失x.44元和房屋面积减少部分的费用x.40元，下余x.16元，李某甲于判决生效后10日内付给程某某。二、驳回程某某的其他诉讼请求和李某甲的其他反诉请求。案件受理费6250元，程某某负担1569元，李某甲负担4681元。反诉费8840元，程某某负担1410元，李某甲负担7430元。鉴定费x元，程某某负担5500元，李某甲负担5500元。

宣判后，李某甲不服，向本院提起上诉，其理由是：一审判决认定事实不清，程某违法，适用法律错误。首先对建筑面积认定错误，一审法院委托鉴定机构做出的鉴定结论明确实际建筑面积为1614.33，且开庭时鉴定机构派员出庭接受双方询问及法庭调查，应直接作为判决此案的依据。被上诉人程某某如有异议应当庭提出或者依法另行申请鉴定。但一审法院却两次要求鉴定机构回复。特别是第一次鉴定机构坚持原鉴定结论的1614.33之后，一审法院不予认可，再次要求鉴定机构给予回复。第二次回复结果是对被上诉人有利的1651.63，一审法院又不经双方当庭质证直接予以认可。严重违反法律规定。其次，我为支持自己的反诉请求，提交了包括鉴定结论在内的六组证据，一审法院以我没有提供证据为由驳回我的反诉请求与事实不符。而且对我反诉增加的要求程某某支付违约金x元的请求只字未提；本案属于合同纠纷，应适用合同法；一审法院适用《民法通则》的规定属于适用法律不当。综上所述，请求二审法院予以改判或发回重审。

程某某答辩称：我为对方建设的房屋已交付李某甲，按双方约定他也支付了大部分工程某，下欠部分给我出具了欠款条，并口头承诺短期内偿还完毕。后经我多次讨要无果才诉至法院。鉴定机构是经我们共同协商决定的，此鉴定结论应当有效。而且一审判决已经扣除了该鉴定结论中确定的经济损失部分和面积减少的费用。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

二审查明的基本事实与一审相同。

另查明，河南省基本建设工程某量检测站司法鉴定中心于2009年3月20日和2009年6月20日对郏民初字（2008）第X号案技术咨询委托书的两份回复，均未经双方当事人质证。一审法院依据2009年6月20日的回复确定程某某为李某甲建造房屋总面积是1651.63，与双方当事人申请委托该鉴定中心作出的司法鉴定意见书中“现场勘测李某甲房屋实际建筑面积1614.33相差37.33。

再查明二审开庭后，程某某明确表示认可为李某甲建造房屋总面积为1614.33，放弃要求支付37.33面积相应价款的诉讼请求。

本院认为，我国法律规定：“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。”一审法院对河南省基本建设工程某量检测站司法鉴定中心2009年6月20日出具的回复，没有组织双方当事人进行质证，故该回复不能作为证据采信。程某某为李某甲建造房屋总面积应以河南省基本建设工程某量检测站司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中现场勘测面积1614.33为准。按双方约定每平方米工程某530元，应扣除多算工程某530×37.37＝x.10元，李某甲实际应支付程某某余款x.06元。李某甲此部分上诉请求符合法律规定，本院予以支持。双方当事人签订施工合同竣工后，李某甲已实际占有、使用，并给程某某出具了下欠建房款32万元的欠条，双方纠纷已不再是合同纠纷，程某某依据此欠条主张的是债权。李某甲依合同约定提起反诉，要求程某某支付违约金的上诉请求，无法支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持郏县人民法院（2008）郏民初字第X号民事判决第二项及诉讼费负担部分,即：“驳回程某某的其他诉讼请求和李某甲的其他反诉请求。案件受理费6250元，程某某负担1569元，李某甲负担7430元。鉴定费x元，程某某负担5500元，李某甲负担5500元。”

二、变更郏县人民法院（2008）郏民初字第X号民事判决第一项：“李某甲下欠程某某建房款32万元，扣除直接经济损失x.44元和房屋面积减少部分的费用x.40元，下余x.16元，李某甲于判决生效后10日内付给程某某。”为“李某甲下欠程某某建房款32万元，扣除直接经济损失x.44元和房屋面积减少部分的费用x.50元，下余x.05元，于判决生效后10日内付给程某某。”

二审诉讼费4900元，由李某甲负担4000元，程某某负担900元。

本判决为终审判决。

审判长刘继扬

审判员张新兰

审判员李某保

二○一○年五月二十一日

书记员武世强