江西省赣州市中级人民法院

刑事裁定书

(2006)赣中刑二终字第X号

原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。

上诉人(原审被告人)毛某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化，原系赣州市市政工程管理养护处主任，家住（略）。因涉嫌犯受贿罪，于2005年4月18日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于赣县看守所。

辩护人黄某，江西同圆律师事务所律师。

赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人毛某甲犯受贿罪一案，于2006年6月26日作出(2006)章刑初字第X号刑事判决。原审被告人毛某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审法院判决认定：

一、1996年11月至2004年9月期间，被告人毛某甲担任赣州市市政工程管理养护处主任。1998年4月，经被告人毛某甲同意，由赣州市市政养护处劳动服务公司将其在赣州市站北区的2.48亩土地(每亩25万元)，按每亩22万元转让给赣州市金园建筑工程公司。同年8月，赣州市市政工程管理养护处将本单位的集资房工程发包给赣州市金园建筑工程公司承建。1999年赣州市市政工程管理养护处向赣州市金园建筑工程公司购买了13套住房。2000年8月，在赣州市市政工程管理养护处与赣州市金园建筑工程公司就土地转让及建房、购房款结算后，被告人毛某甲向赣州市金园建筑工程公司经理薛某某索要一间店面，并承诺市政养护处以后有工程会照顾给薛某某做。为此，薛某某送给被告人毛某甲一间坐落在赣州五龙岗X号7＃价值人民币x.50元的店面。2001年，被告人毛某甲将该店面以x元的价格转卖给其姐姐毛某乙。

原审判决认定上述事实的证据有：

毛某甲主体身份材料；赣州市城市管理局证明；赣州市市政工程管理养护处机构代码及营业执照；证人谢某、薛某某、童某某、张某某、毛某乙、邹某、刘某某、钟某某的证言；建设工程施工合同协议条款、建设安装工程结算书、协议书、会议记录；房屋所有权证、契证、销售发票、储蓄存款复印件、租赁合同、集资建房协议书、契税完税凭证、收款收据、身份证复印件、产权查询记录；记帐凭证及附件；被告人毛某甲在侦查期间的供述。

二、关于公诉机关指控2004年1月的一天，赣州市城建水泥预制厂厂长刘某某为感谢某告人毛某甲对其在业务上的关照，送给被告人毛某甲人民币x元。

原审认为公诉机关提供的证据只能证实2004年春节前刘某某送给毛某甲人民币x元以及刘某某送钱给毛某甲是感谢某某甲照顾、关照他的生意，但由于刘某某系与赣州市方园市政工程开发有限公司发生业务往来，现有证据不能证实毛某甲是如何具体照顾、关照了刘某某的生意，或者赣州市方园市政工程开发有限公司向刘某某所在的赣州市城建水泥预制厂购买涵管是受毛某甲的指示，即现有证据不能证实毛某甲收受刘某某钱财，客观上有为刘某某谋取利益或者承诺为刘某某谋取利益的行为。因此，公诉机关的该项指控证据不足，不能成立。被告人毛某甲非法收受刘某某的人民币x元，属于非法所得。

原审法院认为：被告人毛某甲身为国家工作人员，利用职务之便，向他人索取钱财价值人民币x.50元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人毛某甲犯受贿罪的罪名成立。被告人毛某甲及其辩护人提出的毛某甲没有利用职务之便为薛某某谋取利益，不存在索贿行为的辩护意见与事实不符，不能成立。理由如下：首先，毛某甲有向薛某某索要店面的行为。薛某某的证言及毛某甲的供述均表明，毛某甲在向薛某某提出购买店面未获同意的情况下，又向薛某某提出要薛某一间店面给其，并答应薛某某的要求，承诺以后市政养护处若有工程将会照顾薛某某。因此，可以认定，毛某甲有向薛某某索要店面的行为；其次，毛某甲客观上有为薛某某谋取利益的行为。毛某甲在任市政养护处主要行政领导期间，将市政养护处的集资房发包给薛某某所在的金园建筑公司，并向金园建筑公司购买了13套住房。市政养护处下属的劳动服务公司也将站北区X.48亩土地以22万元/亩的价格转让给金园建筑公司，并且毛某甲还承诺市政养护处，以后有工程会照顾给薛某某做。因此，可以认定，毛某甲客观上有为薛某某谋取利益的行为；再次，对于被告人毛某甲及其辩护人提出的毛某甲在案发前已将店面款支付给了薛某某的辩护意见，由于毛某甲向薛某某索要和收受店面的行为已经实施终了，且毛某甲在收受该店面后又将其转卖给其姐姐毛某乙以获取利益，被告人毛某甲的受贿行为已经完成，至于薛某某在时隔三年以后以借款的形式收回店面款，并不影响对被告人毛某甲行为构成受贿罪的认定；最后，对于被告人毛某甲还提出他仅仅是承诺市政养护处以后有工程会给薛某某做，实际上并没有给工程给薛某某做，不能构成利用职务之便为他人谋取利益。但是，刑法有关规定表明，为他人谋取利益的行为包括承诺、实施和实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。因此，即便毛某甲只为承诺，也构成了为他人谋取利益。综上，对被告人毛某甲及辩护人就此提出的上述意见，本院不予采纳。据此，本院为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，打击经济犯罪，根据被告人毛某甲受贿所得数额及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：被告人毛某甲犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币8万元。

毛某甲上诉提出，他没有利用职务之便为薛某某谋取利益，薛某某以借款的形式收回了店面款，他的行为不构成受贿罪，请求改判无罪。

辩护人的意见与上诉人毛某甲的上诉意见一致。

经本院审理查明的事实和证据与原审法院判决查明认定的事实和证据一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，能够作为定案的根据，足以认定。

本院认为，上诉人毛某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，向他人索取财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项的规定，个人受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。本案中，上诉人毛某甲个人索贿财物折价x。50万元，不属于情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原审法院以受贿罪判处其有期徒刑七年，并处没收财产8万元，罪刑相当。上诉人毛某甲在担任市政养护处处长期间，将单位集资房发包给薛某某承建和购买薛某某承建的集资房，以及将单位土地低价转让给薛某某，在上诉人毛某甲向薛某某提出要买一间店面，薛某某不同意的情况下，又提出要薛某某送一间店面，并同时承诺今后在工程方面会照顾薛某某，之后薛某某即按照上诉人毛某甲的要求送给毛某甲店面，当毛某甲收下该店面后，毛某甲的受贿行为已完成。至于毛某甲将店面转让给其姐姐，以及在受贿事隔三年多后在薛某某问其借款时将钱借给薛某某的行为，并不能否定上诉人毛某甲已实施完毕的受贿行为。因此，上诉人毛某甲及其辩护人提出上诉人毛某甲没有为他人谋利，不构成受贿罪的上诉意见理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长黄某萍

审判员张春明

代理审判员廖美春

二00六年八月九日

书记员刘某芬