上诉人（一审原告）马某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人（一审被告）上蔡某国土资源局。

法定代表人胡某某，局长。

委托代理人李文慧，河南博建律师事务所律师。

委托代理人冯某，上蔡某国土资源局法制办副主任。

上诉人马某某诉被上诉人上蔡某国土资源局行政不履行登记法定职责一案，不服上蔡某人民法院(2010)上行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月29日公开开庭审理了本案，上诉人马某某，被上诉人上蔡某国土资源局的委托代理人李文慧、冯某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明，2008年5月20日上蔡某人民政府根据上蔡某电业公司和上蔡某房地产管理所的申请，对马某某持有的上国用(2004)第x号、上国用(2004)第x号国有土地使用证进行了调查。认定该两证长宽尺寸都与马某某办证时递交的刘吴氏1951年的土地房产所有证(存根)载明土地长宽尺寸不符，明显属于错误登记。根据《河南省实施＜土地管理法＞办法》第十一条之规定，作出如下决定：1、注销马某某上国用(2004)第x号、上国用(2004)第x号国有土地使用证。2、当事人可持有关合法有效的土地权属证明，重新申请更正登记。2009年8月5日马某某向上蔡某国土资源局提出重新土地登记申请。2009年9月14日上蔡某国土资源局作出关于不予受理马某某土地登记的通知，并送达给了马某某。2009年11月12日马某某向法院提起行政诉讼。请求：上蔡某国土资源局履行法定职责，依法受理其提出的重新登记办证申请。

一审法院认为，马某某于2009年8月5日向上蔡某国土资源局申请土地登记的土地，上蔡某电业局己建成有家属楼。上蔡某国土资源局于2009年9月14日对马某某土地登记申请作出了不予受理的通知。庭审中马某某也承认该通知书己送达给本人，并且在上蔡某国土资源局存档的通知书上签了名。说明上蔡某国土资源局对马某某土地登记申请已作了答复。因此，马某某诉上蔡某国土资源局行政不作为的诉请，不予支持。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项规定：驳回原告马某某的诉讼请求。

上诉人马某某不服上诉称：1、原审适用《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第(一)项规定错误，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(三)项的规定，一审判决错误。2005年在上诉人持有合法土地使用证的情况下，上蔡某电业局完全不顾上蔡某法院的(2005)上行初字第16－X号行政裁定书，强行在该宗地上建成五层楼房一幢，且己入住，是对上诉人合法权益的侵害。上诉人完全有权要求电业局拆除其侵权楼房或经协商折价后归上诉人所有。2、遂平县法院和驻马某中级法院的判决虽然维持了上蔡某人民政府上政土(2008)X号处理决定，但并未否定上诉人对该宗土地的使用权。只是以上诉人上述两土地使用证长宽尺寸均与上诉人办证时提交的刘吴氏1951年第X号土地房产所有证(存根)上载明的土地长宽尺寸不符，属于登记错误为由，注销了两土地使用证，并让上诉人申请更正登记。该宗土地的使用权仍属于上诉人。上蔡某电业局建造的楼房实属非法占有。上诉人提供的材料符合《土地登记规则》第十条的规定，国土资源局应当受理登记，并依法颁发土地使用证。3、被上诉人虽己作答复，但未给上诉人换发新证，仍是行政不作为。被上诉人应依法换发新证，而不是答复。一审法院不支持上诉人的请求错误。4、根据《土地登记规则》第六十八条第一款的规定，被上诉人应当在30日内为申请人颁发土地使用证。请求1、撤销上蔡某人民法院(2010)上行初字第X号行政判决。2、撤销上蔡某国土资源局2009年9月14日作出的《上蔡某国土资源局关于不予受理马某某土地登记的通知》，并判决被上诉人在三十日内为上诉人换发新为土地证。

被上诉人上蔡某国土资源局答辩称：1、上诉人原持有的土地使用证已经被撤销，虽然上政土(2008)X号注销决定是以上诉人的土地使用证中的尺寸与刘吴氏51年的土地房产所有权证上所标明的尺寸不相符予以注销,但注销上诉人土地使用证的原因不仅仅是存在尺寸不相符的单一因素,而且与上蔡某房产所、上蔡某电业局存在土地使用权属争议,在纠纷未解决时上蔡某电业局已经在争议土地上建起六层楼房一栋。根据《土地管理法》的相关规定,应当先处理土地争议,然后再进行土地登记。上诉人至今并未对争议土地进行申请确权,而仅持上政土(2008)X号注销决定申请土地登记。根据我国相关规定房产与土地相一致的原则，在地上附属物尚未明确时,被上诉人是不能受理上诉人提出的重新登记的申请。2、被上诉人于2009年8月5日接到上诉人的申请后,在15日内作出不予受理土地登记的通知。被上诉人明确的答复已经说明对上诉人提出的申请态度是积极的,方式是妥当的。上诉人要求被上诉人受理土地登记,与我国的法律相违背,因此，上诉理由不符合法律的规定,请求二审法院依据事实和法律维持原审判决。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为，上诉人马某某的诉讼请求是：要求上蔡某国土资源局履行法定职责，受理其提出的重新登记办证申请。马某某于2009年8月5日向上蔡某国土资源局递交了土地登记申请，上蔡某国土资源局已于2009年9月14日对马某某土地登记申请作出了不予受理的通知，并送达给马某某。因此，上诉人马某某再起诉上蔡某国土资源局履行法定职责，受理其登记办证申请，法律依据不充分。一审法院以上蔡某国土资源局对马某某土地登记申请已作答复为由，判决驳回马某某的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律判决正确。上诉人马某某的上诉理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

诉讼费50元，由马某某负担。

本判决为终审判决。

审判长刘战

审判员王蓉

审判员于发安

二0一0年七月十六日

书记员李静