上诉人（原审原告）吴某某，又名吴某畅，吴某厂，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），该供销社下岗职工。

委托代理人杨某新，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）杨某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。

被上诉人（原审被告）正阳县X乡中心学校。

法定代表人李某某，该校校长。

委托代理人樊志兰，河南建法律师事务所律师。

上诉人吴某某因雇员损害赔偿纠纷一案，不服正阳县人民法院（2009）正民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴某某的委托代理人杨某新，被上诉人杨某，被上诉人正阳县X乡中心学校的委托代理人樊志兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，正阳县X乡中心学校与被告杨某组织人员为学校修建位于校园大门外的一段下水道。原告因在永兴乡供销社下岗，以每天35元的报酬随杨某的临时施工队施工。2007年4月10日中午在施工时，下水道的一侧沟壁倒塌，将原告左小腿砸成粉碎性骨折。此前，被告杨某提醒原告学生该放学了，不要再干了。原告受伤后2007年4月10日至4月25日住院治疗，2008年12月25日取内固定物，两次共花费医疗费、车费x元，均由杨某垫付。2009年4月9日，驻马店市“148”法律服务所委托驻马店市正中法医临床司法鉴定所鉴定原告的伤残程度为九级伤残。原告因医疗费、残疾赔偿金等与二被告未能达成协议，双方因此成讼。原审法院认为，原告作为被告杨某临时施工队的一名雇员，该施工队有义务对雇员施工过程中的人身安全负责。杨某作为该临时施工队的负责人，对原告受到的伤害负有主要责任；杨某提醒原告后，原告没有及时停止施工，对受到的伤害也负有一定的责任。正阳县X乡中心学校与被告杨某约定修建下水道，是一种承揽关系。原告作为杨某的雇员，其受到的伤害与作为定作人的正阳县永兴中心学校无关。原审法院判决：一、限被告杨某于本判决生效后30日内向原告吴某某支付医疗费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计x.55元。二、驳回原告的其它诉讼请求。宣判后，吴某某不服，上诉来院。

吴某某上诉称：1、原判适用赔偿标准错误。①其是1986年因接班在乡供销社工作，系国家全民工非农业人口，居住在乡镇供销社院内，属于国家政策规定的城镇居民。其本人承包的土地在其参加工作后由其爷爷享有，因三十年土地承包不变的政策，没有办理土地调整，事实上其并不享有粮食补贴，原审按农村居民的收支标准计算伤残赔偿金、误工费等明显错误。②原判对精神抚慰金划分责任承担违反法律规定。③误工期限应计算至伤残评定的前一日，原判作出六个月的认定没有依据。2、正阳县X乡中心学校对其工程发包没有审查该施工单位的资质或法人资格，因此施工中存有安全隐患，故学校应承担连带赔偿责任。3、其雇主没有要求停止施工，更没有制止其工作，故原判让其承担40%的责任没有法律依据。请求依法改判。杨某答辩称，原判正确，吴某某存在重大过错，其应承担相应的责任，误工损失原判按六个月认定正确，请求维持原判。正阳县X乡中心学校答辩称，其与杨某系承揽合同关系，由杨某用自己的技术、工具和劳力完成合同义务。吴某某系杨某的雇员，其损害后果应由雇主杨某承担赔偿责任，同时吴某某在劳动中有过错，应减轻雇主杨某的责任。原判正确，请求维持。

经审理查明，1986年吴某某在正阳县X乡供销社参加工作，现已下岗，其仍居住在该供销社。二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，正阳县X乡中心学校与杨某约定由杨某组织人员为学校修建下水道，双方系承揽合同关系。吴某某作为杨某临时施工队的一员，其在从事雇佣活动中受伤，杨某作为吴某某的雇主，其应承担赔偿责任。吴某某在雇主杨某提醒后，没有及时停止施工，存在重大过失，其应对自身的损害后果自负一定的责任。原审按四、六划分责任适当，应予维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人杨某在完成工作过程中造成雇员吴某某的损害后果，作为定做人的正阳县X乡中心学校不存在定做或选任的过失，故对该损害后果正阳县X乡中心学校不存在过错，不应承担责任。吴某某上诉请求正阳县X乡中心学校承担连带赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。关于赔偿标准及数额问题。吴某某系正阳县X乡供销社的下岗职工，其长期居住在该乡供销社，生活、消费主要在城镇，故其上诉请求有关赔偿标准应依据城镇居民的相关规定的理由成立，本院予以支持。吴某某的伤情经鉴定已构成九级伤残，原判杨某赔偿x元并未让吴某某分担过错责任，且符合法律规定。吴某某上诉称原判对精神抚慰金划分责任承担没有依据，故对该请求不予支持。关于误工期限问题。吴某某于2007年4月25日出院，后又于2008年12月25日取内固定物，至2009年4月9日评残鉴定，时间较长。且根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，吴某某左胫腓骨粉碎性骨折的误工损失日应为120日，故原判按其出院后六个月计算误工期限并无不当。综上，杨某应承担的赔偿数额分别为：医疗费、交通费8400元，误工费x元"年×6.5"12×60%＝4300元，伙食补助费132元，营养费132元，护理费415元，残疾赔偿金x元"年×20年×0.2×60%＝x.4元，精神抚慰金x元，鉴定费360元，共计x.4元。除去杨某已支付的x元，杨某尚需赔偿吴某某x.4元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、维持正阳县人民法院（2009）正民初字第X号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即驳回原告的其它诉讼请求；

二、变更正阳县人民法院（2009）正民初字第X号民事判决第一项为：限杨某于本判决生效后三十日内向吴某某支付医疗费、交通费等共计x.4元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

二审诉讼费1000元，吴某某负担700元，杨某负担300元。

本判决为终审判决。

审判长孙卫国

审判员王德斌

审判员丁辉

二○一○年七月二十九日

书记员刘东