抗诉机关（原公诉机关）襄城县人民检察院。

原审被告人张某某，曾用名嘎某，男，生于1977年2月3日。

辩护人赵某某，河南汉风律师事务所律师。

襄城县人民法院审理襄城县人民检察院指控原审被告人张某某犯贩卖毒品罪一案，于2010年2月4日作出(2010)襄刑初字第X号刑事判决。襄城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员安占杰、刘彦霞出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2009年5月22日下午5时许，襄城县公安局民警根据群众举报，在襄城县“凯旋”宾馆内将被告人张某某抓获，当场从张某某身上搜出毒品海洛因30.1克。

上述事实，被告人张某某在原审庭审中当庭供认不讳，并有许昌市公安局刑事科学技术鉴定书，襄城县公安局出具的扣押物品清单，现场称重毒品记录，通话清单，襄城县公安局出具的被告人尿内毒品检测报告单，现场扣押的毒品照片，上缴毒品单据，襄城县公安局禁毒大队及其民警卢××、寇××、常××出具的有关涉案人员情况说明等证据证实。

根据以上事实和证据，襄城县人民法院作出如下判决：

一、被告人张某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币x元。

二、扣押在案的作案工具新大洲摩托车一辆、黑色直板手机一部均依法予以没收。

襄城县人民检察院抗诉称：被告人张某某的行为构成贩卖毒品罪，原判决定性不准、适用法律不当。

许昌市人民检察院的出庭意见是：1、被告人张某某贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，一审法院在认定事实和证据方面存在疏漏；2、被告人张某某的行为构成贩卖毒品罪而不是非法持有毒品罪。

综上，襄城县人民检察院抗诉和许昌市人民检察院支持抗诉均请求本院撤销原判，对被告人张某某依法判处。

原审被告人张某某二审中对原判认定的犯罪事实无异议，辩解称其准备吸毒，没有贩卖毒品，其行为应定为非法持有毒品罪。

其辩护人辩称：原审被告人张某某系吸毒者，随身携带毒品也属正常，其行为定性为贩卖毒品罪证据不足，原判决应予维持。

经二审查明的事实和证据与一审相同，且所有证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。

综合襄城县人民检察院的抗诉意见、许昌市人民检察院的出庭意见、原审被告人张某某的辩解及其辩护人的辩护意见，本案争议的焦点主要是定性问题，即原审被告人张某某的行为是构成贩卖毒品罪还是构成非法持有毒品罪。现综合评判如下：

经查，原审被告人张某某曾供述过贩卖涉案30.1克毒品且在2009年5月4日前后卖给姚二孩三次海洛因共计8克，但根据襄城县公安局禁毒大队出具的证明，可证实张某某贩卖毒品事实的三名涉案人员“老王”、“红”、“姚××”均未归案。从卷宗材料看，无相印证的证据证实原审被告人张某某在本次犯罪前曾贩卖过毒品。襄城县公安局出具的尿内毒品检测报告单证明原审被告人张某某系吸毒人员。综上，没有相印证的证据证明原审被告人张某某有贩卖毒品的经历且其是一名吸毒人员，也无可以相互印证的证据证实原审被告人张某某对所持有毒品具有贩卖的故意和行为，仅凭其非法持有毒品的事实，难以认定其行为构成贩卖毒品罪。

本院认为，根据现有证据，原审被告人张某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长徐小燕

审判员苏哲

代理审判员王立珂

二0一0年六月二十四日

书记员张靖（兼）