抗诉机关郑州市二七区人民检察院。

原审被告人徐某某（别名阿龙），男，生于1979年7月30日，汉族，浙江省温州市人，小学文化程度，捕前住（略），无业。2008年9月26日因犯贩卖毒品罪被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2009年1月29日刑满释放。2009年9月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。

原审被告人范某某（别名海洋），男，生于1982年6月13日，汉族，河南省沈丘县人，小学文化程度，捕前住（略），无业。2009年9月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。

原审被告人郭某，女，生于1985年6月23日，汉族，安徽省霍邱县人，初中文化程度，捕前住（略），无业。2009年9月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。

郑州市二七区人民法院审理二七区人民检察院指控原审被告人徐某某、范某某、郭某犯贩卖毒品罪一案，于2010年1月18日作出（2010）二七刑初字第X号刑事判决。郑州市二七区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月21日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员娄长岭出庭履行职务。被告人徐某某、范某某、郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2009年9月14日21时许，被告人徐某某在本市X路金殿会所门口，以2000元的价格将五小包可疑物品（经鉴定重1.53克，含甲基苯丙胺成分）卖给被告人郭某，后被告人郭某、范某某在本市二七区张魏寨大江南洗浴，以2250元的价格将该五小包可疑物品卖给兰某某，被公安人员当场抓获。后在被告人郭某的协助下，公安人员将被告人徐某某抓获。现毒品已上缴。

原判认定的上述事实，有被告人徐某某、范某某、郭某供述及指认作案现场及毒品毒资照片，证人李某甲、兰某某、李某乙、朱某某的证言，理化检验鉴定报告，公安机关受理案件经过、抓获经过、辨认笔录、提取赃物经过、扣押清单、上缴毒品清单、情况说明、身份证明及前科材料等证据证实。

证明本案事实的全部证据，均经一审当庭举证、质证，查明属实，应予确认。据此，原审以贩卖毒品罪判处被告人徐某某有期徒刑一年零二个月，并处罚金2000元；判处被告人范某某有期徒刑一年零一个月，并处罚金2000元；判处被告人郭某有期徒刑一年，并处罚金2000元。

郑州市二七区人民检察院抗诉认为，被告人徐某某系累犯，又系再犯，应适用累犯、再犯法定情节从重处罚。

经审理查明，原判认定原审被告人徐某某、范某某、郭某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审核无误，予以确认。二审认定的事实和证据与一审相同。关于郑州市二七区人民检察院的抗诉意见，经查，最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第八项规定：对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。原审被告人徐某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，同时构成累犯和再犯，应当依据累犯、再犯条款从重处罚。故郑州市二七区人民检察院的抗诉意见成立。

本院认为，原审被告人徐某某、范某某、郭某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人范某某、郭某系共同犯罪，在犯罪过程中均起主要作用，均系主犯。原审被告人徐某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，同时构成累犯和再犯，应从重处罚。原审被告人郭某协助公安机关抓捕同案犯，系立功。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第六十八条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下:

一、维持郑州市二七区人民法院（2010）二七刑初字第X号刑事判决中对原审被告人徐某某的定罪部分和对原审被告人范某某、郭某的判决；撤销该判决中对原审被告人徐某某的量刑部分。

二、原审被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。

（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年9月15日起至2011年9月14日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长宋德朝

审判员李某芳

代理审判员张鹏飞

二○一○年七月一日

书记员马杰